传统法律思想与当代法制 反思与前瞻演讲范文.doc

传统法律思想与当代法制——反思与前瞻演讲范文  【摘要】中国的法制现代化历程经历了近百年，社会主义法制现代化建设也有了近20年的历史，但是我国现在在法制建设中还有很多不尽如人意之处，很多甚至是更本性的问题并没有得到很好的解决。很大程度上言之，乃是由于中国传统法律思想在其中作祟。解决传统法律思想在当代中国法制建设中的影响问题，是我们当前走出法制建设的困局的一个很重要的方面，甚至对我们社会主义法制建设目标的实现有着革命性的影响。本文试结合中国传统法律思想对对当代法制建设中的几个问题进行分析探讨，以期提出一些有记者的看法和观点，为我们的社会发展尽一份力。 【关键词】法律文化 传统法律思想 法制现代化 法制文明一 、中国法制建设的基本状况 二、中国传统法律思想之概述及影响当然，在论及中国传统法律思想时得先对传统法律思想、中国传统法律思想做必要的认识。传统法律思想是指在一定时代所有支配法律内容全体的更本原理。那么，所谓之中国传统法律思想就是中国持续几千年来各个时代所有支配法律内容全部的根本原理。（[2]杨洪烈《中国法律思想史》商务印书馆1936年版1998年影印P1）总体而言，这种能够“支配中国几千年法律内容全体的根本原理”即是我所说的延续了几千的封建正统法律思想，其实质是作为中国文化的很重要的一部分而存在的以“仁”为核心的儒家文化。但是这种“儒”不是狭义上的孔孟之道，而是汉初大儒董仲舒的“罢黜百家，独尊儒术”之儒，此时的儒家文化已被升华为一种集道、法、儒诸家思想为一身的新文化。此种文化的确立，标志着中国封建总统思想的形成，而表现在在法律上的就是“外儒内法”的治国思想。这一思想一直影响和贯穿于我国整个封建时代，直至清末的西法引进和法制的近现代化的进程中。下面就对前文所说的几点表现做一点具体的论述。以下各论均是在中国当代法制建设中所存在的问题以及其在传统法律思想的影响这一大的背景下进行的分析和探讨。（一）、传统法律价值在对当代法制的影响极其体现这里所说的“法的价值”是一个相对较为广义的概念，即法的功能法的作用以及法的社会作用所要达到的目的，反映的是法律制度所追求的社会理想。其实，在中国古代法制思想中，并没有具体的现代意义的法的价值的系统思考和研究，这里的现代意义上的，即自古希腊罗马以来其哲学、法学、政治学中对于公平、正义、自由追求的永恒命题。在中国，至多考虑的是法的功能、法所追求的目的，而这却可以简单的概括为“法是天子治国的工具”，也即是“法者，天下之公器”的说法。中国古代的法律思想中没有宗教和超宗教（[4]也就是古希腊的STOIC学派的自然法思想）意识。礼法，儒家文化是中国传统法律思想的精髓，它追求什么呢？它追求的是社会秩序的井然，追求的是统治的稳定，法的功能在于治理、统治。由于农耕文化的传统，法所反对的就是对这中现存秩序的反动——即不秩序、不稳定，而这又必然导致重刑思想。在中国古代民法不昌，对法律的理论的思考多在于对德刑关系即儒法关系的讨论原因就在于此。而过分偏重于法的治理功能、维护统治的功能，则必然使法成为公里心态下的工具，更进一步言之则成为专制思想的根据。汉宣帝说：“狱者，万民之命，所以禁暴止邪，养育民生也”（[5]《汉书.宣帝纪》）此所谓的“狱”即是刑、法之意。中国历史上的法，是明君治理天下的武器，法和刑是联系在一起的。（[6]顾准《顾准文稿》中国青年出版社 2002.P333）对于法的价值的思考也就是对于法理思考，而近代社会以来法制现代化的历程很大程度上就是传统法理体系的解体和近代法理体系的确立过程。传统法理体系是指中国传统的封建性质的法理体系。早在先秦时期，许多思想家尤其是法家的代表，就对法律的起源、本质、作用以及法律与社会经济、时代要求、国家政权、伦理道德、风俗习惯、自然环境乃至人口、人性等一系列法理问题做了较深刻的探讨，提出了一系列具有合理因素的思想见解，这些法学理论经过西汉时期的儒法合流运动和历朝历代实践的千锤百炼，精挑细选，逐渐形成了较系统的独具特色的中国封建法理体系，指导了中国两千多年来的封建法制建设，并奠定了中华法系的法学理论基础，这一体系的知道思想是封建的纲常名教，法的作用在于维护专制皇权和等级特权，是一种防民之具，是人治的产物。随着中国封建社会的由盛转衰，到了鸦片战争前它已经成为阻碍中国法学更新和社会进步的理论枷锁。（[7]刘双舟《法学理论体系建设的世纪回顾与前景展望》载 张既藩主编《20世纪中国法制的回顾与展望》中国政法大学出版社 2002 P383）面对这一枷锁，面对西方法律文化的挑战，必然要经历一个破旧立新的过程，这一过程是从中西法律文化的对比开始的。中国重三纲，而西人首明平等；中国亲亲，而西人尚贤；中国以孝治天下，而西人以公治天下；中国尊主，而西人隆民；中国委天数，而西人恃人力。（[8]严复《论世变之亟》）再来看看这一对比中所看到的中西法律思想的价值追求及法的使命。任何一部法律，都有其追求的最终目标和所要达到的最终目的。“发扬正义于世，灭除不法邪恶之人，使公道与正义流传国境，并为人民造福。”这是《汗谟拉比法典》的使命.”禁暴惩奸,弘风阐化”是唐律的理想(《旧唐书.刑法志》)。穗积陈重说“迩来受希腊文化影响之西方世界，以自然法为超越的理想，以正义之实现为立法，司法其他一切之公生活之理想，此希腊哲学所有超越理想之观念，实为与世界法律以进步之原动力”（《法律进化论》）。（[9]张德美《论道德法律化》载张晋藩主编《20世纪中国法制的回顾与前瞻》中国政法大学出版社2002 PP376-377）似乎这一过程粗看起来仅仅是单纯的苏联模式的引进和借鉴，其实质，还有着深刻的内在因素，即是中国传统法律思想中关于法的价值的理论的影响。前文有述，中国传统法律思想之关于法的价值的思考，得出的理论是法的统治功能，法是治理国家统治人民的工具。所以，苏联的维辛斯基的法学理论体系与中国传统法律思想并不相悖。甚至可以说，这一理论在中国的重新植根与发展，在某中程度上是一种历史的倒退。正是在中国传统法律思想的价值理念在中国前社会主义时代的体现，而这，几乎给共和国造成了灾难性的影响。当然，自中共十一届三中全会以来，思想的大解放，迎来了法制建设的新时代，法学理论建设，传统法学理论的反思，法的价值理论的思考也迅速发展。甚至有的理想主义法学者认为已经“初步建立了有中国特色的法学理论体系。”（[11]同前注 P389）究竟形成了没有，本文不做探究，只是当前社会对与前社会主义的专制遗物也即是维辛斯基的法理体系并没有清除，传统法律思想中的法律作为统治阶级的统治工具的理论并被彻底否定，甚至还在当前的法律体系中存在着。毕竟还是有不少让人看了高兴的事，比如《宪法》中明确规定“实行依法治国，建设社会主义法制国家“。只是这里的依法治国与现代中国传统法律思想中的“一断于法”的法治有多远，有与现代意义的法治文明又有多近呢？而法治国家的社会主义特色又是怎么体现在发的价值追求中的呢？这些都留待后文分析。（二）、人治思想借尸还魂的祟祟鬼影在当代中国的法制建设中，这里之所以用“鬼影“之说，乃是由于我国现行法律的所有规定中都没有肯定人治的思想甚至是坚决在法律中对人治予以否定，也就是说法律是不允许以人为治的以人代法的。但是谁也不会否认我们的确看到了在法制建设中人治行为的普遍存在，是以这里用“鬼影”来描述。而“借尸还魂”是指，在宪法明确规定依法治国的原则的情况下，不少人在开历史的倒车，借用“德治”之尸体以还其“人治”之本质的真实用心。人作为社会的存在，在治理国家，以及在推行法治的过程中作用至为重要。韩非说“任人以事，存亡治乱之机也。”“察士然后能知之，不可以为令，夫民不察。贤者然后能行之，不可以为法，夫民不尽贤。”（[12]《韩非子.八说》）再及后世的毛泽东说“……干部是关键”。德治的历史则比法治更久，但都不过是借德治之名而施人人治之实，而近代中国的法制进程的历史可以说就是法治与德治（人治）的斗争的历史。20世纪的前50年的历史学界早有公论。尽管我们有了近20年来的法制建设的努力和巨大进步，但最近传统法律思想的余毒却有复苏的迹象，比如“以德治国”之类的谬论。德治，它的另一种话语表达方式就是有德的人的人治。当代中国的民主法制建设中，有与传统法律思想的余毒，还有一些值得探讨的话题，比如廉吏法制。着可归之于古人之“国家之败，由官邪也”以及“干部是关键”的论调，当然廉吏也是法制建设的内在要求。法家提出的“名主治吏不治民”，孔子“为政在人”，荀子“有治人，无治法”。的确，徒法不足以为治，繁法也不足以为治，制定严密完备的法令是容易的，而真正要使之付诸实施并深入