商法试题

商法是调整平等主体之间的商事关系或商事行为的法律规范的总称，主要包括公司法、保险法、合伙企业法、海商法、票据法等 。商法可以分为形式意义的商法和实质意义的商法。形式意义的商法指民商分离的国家制定的以商法典命名的法律。实质意义的商法指以商事为其规范对象指定的各种法律规范，既包括以商事命名的也包括不以商事命名的一切调整上市法律规范的总称。实质意义上的商法又可分为广义的商事法和狭义的商事法。广义的商事法包括国际商事法和国内商事法。狭义的商事法指商法中的商事私法。 商法的特征1商法具有复合型。表现为作为司法的商法兼具有某些公法的性质。如传统商法被输入了一些行政法、社会法等于经济活动有关的强制性规范，当事人的意志受到的限制，时尚发自生具有公法的性质。2商法具有较强的技术性。商法规范中必然包含大量的技术性规范，并且这些技术性规范不能简单地凭伦理道德意识判断其行为效果。商法的技术不仅体现在其组织法上，也体现在其行为法中。商法规范中不仅有定性规定，更多的是定量规定。3、商法具有盈利性特征。商事主体从事商事活动，其直接和主要目的就在于盈利。是商法调整的市场经济的价值基础，也是评判市场主体经营活动是否合乎市场经济本质要求的标4、商法具有显著的国际性。商法本属于国内法，它所调整的对象主要是国内上市关系。但是随着科技的进步、国际交往的加强和国际贸易的发展，许多商事活动都涉及国外主体或其他涉外因素。5、商法调整对象的特定性。6、实体性与程序性的结合。7、实体性与程序性的结合。 商法的基本原则：见书。 商主体。商主体又称商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。 商中间人。1、代理商：指一种独立的商事经营者，他接受委托，固定地以其他业主的名义缔结交易。 2、居间商：指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的行为 3、行纪商：指以自己的名义为他人（委托人）购买或销售货物、有价证券，并以其作为职业性经营的人 代理商和居间商的区别；1、代理商一般为固定的委托人所用，以委托人利益为基础进行代理活动；而居间商是自由独立的商人，不受雇佣契约约束。2、在某种情况下（如隐名代理），代理商需要对代理活动负法律责任；而居间商并非合同当事人，对促成的商事活动及其导致的法律后果不负责任。3、代理商不得“双方代理”，其佣金取得来源于委托人；而居间商可以与合同双方当事人约定合理佣金，居间商的佣金由合同当事人两者负担。 代理商和行纪商的区别：1、行纪商多存在于特定的经济领域中，如证券、期货和其他商业贸易等，但不包括不动产领域。而代理商的代理事务范围较广，只要是企业的经营事务，代理商都可代理。2、行纪商是以自己的名义为委托人办理委托事务，并且自己先取得行为的法律效果，然后再移转于委托人。而代理商必须以委托人的名义进行代理活动，由此产生的法律效果直接归属于委托人。3、代理商一般是长期地接受委托人的委托而代理其商事事务，而行纪商则不是长期地接受委托人的委托，他们仅仅根据单独委托或个别委托而为委托人的利益处理委托事务。在学理上，行纪被称为间接代理，但其并非法律意义上的代理制度。 商辅助人。概念：又称商使用人，它是在商事交易过程中，从属于商主体，受商主体委任或支配，辅助商主体开展商事经营活动的人。 经理人：指一个被选任用来经营、指导或管理他人公司及其分支机构，被授予一定的独立经营权的人 经理权的特征表现为：1、是典型的直接代理；2、在签名上附有标明经理权权限的标记；3、主要权限在于为商主体管理事务，并为商号签名；4、只有完全商人才可被授予被代理人经理权；5、明示与登记相结合，经理权授予才能生效；6、经理权受到权限范围的限制；7、经理权不具有单一性和排他性。 经理权的登记效力一为登记要件主义，认为注册登记是经理权授予的前提，未经登记不生效；二为登记对抗主义，未经登记依然生效，但不得对抗第三人。 共同经理权 在企业中几个人对企业主拥有代理权。共同经理权的设置本质上是为了限制经理人 代办人。见书。 商行为是指营业行为与投资行为，其实施主体主要为商事主体，还包括一般民事主体。一般认为商行为是依商法所规定的商事主体以营利性营业为目的而从事的行为。 商行为的分类 一般商行为与特殊商行为 绝对商行为与相对商行为 单方商行为与双方商行为 基本商行为与辅助商行为 固有商行为与推定商行为 内部商行为和外部商行为 诺成性商行为和实践性商行为 （一）绝对商行为与相对商行为 （二）单方商行为与双方商行为 （三）基本商行为与辅助商行为 （四）固有商行为与推定商行为 绝对商行为是指依照行为的客观性和法律的规定而必然认定的商行为。它不以行为主体是否为商人和行为本身是否具有营利性为认定要件，仅仅以行为的形式为认定要件。在许多国家，票据行为、证券交易行为、融资租赁行为、保险行为、海商行为等均为绝对商行为。绝对商行为通常由法律限定列举，不得作推定解释。 相对商行为是指依行为的主观性和行为自身的性质而认定的商行为。它以行为主体是否为商主体和行为是否具有营利特性为认定要件。凡是由商人所从事的营利行为就是相对商行为。基本商行为是指直接从事营利性经营活动的商行为，如买卖商行为。 辅助商行为是指其行为本身并不直接达到商主体所要达到的经营目的，但却可以对以营利为目的的商行为的实现起辅助作用。如广告行为、代理行为等等。辅助商行为作为一种从属性商行为，它是相对于主商行为而言的。其实，从事辅助商行为的主体本身也是为了实现一定的营利目的而实施此行为的。 固有商行为与推定商行为是大陆法系国家商法中的一种分类。固有商行为是指商主体所实施的营利行为或商法典所确定的商行为。推定商行为是指拟制商主体所实施的经营性商行为。这种商行为常常不能根据法律的规定来确认商行为的性质，而需要根据该行为本身的性质来推定其商行为性质，如非商主体所实施的信息咨询等 商业登记：概念：商事登记是指商主体或商主体的筹办人，为了设立、变更或终止商主体资格，依照商事登记法规、商事登记法规实施细则以及其他特别法规定的内容和程序，由当事人将登记事项向营业所所在地登记机关提出，经登记机关审查核准，将登记事项记载于登记薄的法律行为。 特征： 1、商事登记是导致商主体设立、变更或终止的法律行为；（书上补充） 2、是一种要式法律行为； 3、是国家利用公权干预商事活动的行为； 4、是创设和确立商事法律关系的基本要素。 商事登记的种类 、开业登记 （设立登记）1、名称登2、出资人登记3、住所登记4、法定代表人登记5、注册资金登记6、章程登记7、企业类型和经济性质8、经营范围登记 变更登记：商事登记机关对已成立的商主体，因其自身情况发生变化，变更已登记事项的法律行为。：常，商主体因合并、分立、转让、出租、联营以及因名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营期限、注册资金等发生变化都直接导致其变更登记。 注销登记。主体解散、歇业、被撤销、宣告破产或者因其他原因终止营业时，必须办理注销登记。 四、企业分支机构登记：企业分支机构是企业在其住所或主营业地以外的地方设立不具有法人资格的附属经营机构，如分店、分厂、分公司等，但不包括具有法人资格的子公司等形式上独立而实质上从属的企业。设立企业分支机构应当向登记机关提交设立申请书，企业章程，营业执照等文件。 商号又称商事名称、商业名称，它是指商主体在从事商行为时所使用的名称，即商主体在商事交易中为法律行为时，用以署名或让他的代理人用其与他人进行商事交往的名称。 商号转让权 绝对转让主义，商号应当连同营业一起转让。奉行这一原则的主要有德国、意大利、日本等。其二为相对转让主义，即商号不必连同营业一起转让。奉行这一原则的国家不多，主要是法国。 可以认为我国采取的是商号不得单独转让主义。如我国《企业名称登记管理规定》第23条规定：“企业名称可以随企业或者企业的一部分一并转让；” 商号转让：商主体将其享有的商号权利 全部让与受让人的行为。 商号转让的特征。 商号转让的方式。 商号的取得规则。 上好的适用规则。 商号权：是指商主体依法享有的对商号的专有使用权，它包括专有权和使用权两个方面 商号权的性质：1、人格权说。主张商号权为人格权的一种，主要因为商号为业主表彰自己的名称，与姓名权实质无异，商事主体均有权决定、使用和依照规定改变自己的名称，禁止他人干涉、盗用和假冒。2、财产权说。主张商号一经商事主体登记后享有专有权，此权利与商誉的维护息息相关，商誉包含一定经济价值和社会价值，，属于无形资产，此项权利可以转让、继承，而作为人格权的名称权是不能作为转让或继承的标的的。3、折中说。说认为，商号权一方面有姓名权的排他效力，另一方面又可作为财产权进行转让和继承，因而兼具人格权和财产权的特性。理由在于：一是商号作为表示自己名称之用，具有独立人格的基础，所生之权具有人格权的特征；二是商号和营业商誉等联系在一起，具有财产价值，可称为转让、继承之物，在这个意义上，商号权又归属于财产权；三是国际公约上把商号权视为知识产权的一种，如《巴黎公约》以及一些国家的国内法将商号纳入知识产权之列。而知识产权通常被认为兼具人格权与财产权的性质。因此，将商号权定位于人格权与财产权相结合的一种权利似乎更有道理。 公 司 法 公司设立和成立的概念 公司设立需要拟设立公司的出资者或发起人依照法律规定的条件和程序，进行一定的准备工作 。公司设立是公司设立行为的总称 。 公司成立则是指公司依法获准设立，实际取得法律上的主体资格，以自己名义从事活动的事实 。公司设立的原则 （一）公司设立自由原则 是指国家对公司设立不加干涉，完全由发起人的意志自由创设公司。 （二）公司设立特许原则 是指公司设立必须经过国家元首或国会特别法令的许可。 （三）公司设立核准原则 是指公司设立除了必须具备法律规定的条件外，还必须经过国家授权的行政主管机关批准。 （四）公司设立准则原则 是指按照国家法律预告制定的公司设立的各种条件来设立公司。 二、设立方式与条件 资本筹集方式 发起设立 募集设立（定向与公开） 公司法的定义 公司法是企业法的重要组成部分。公司法是调整国家干预、调节、协调、管理本国经济运行过程中发生的关于公司的设立、组织、活动、解散及其他对内对外关系的法律规范的总称。 公司法的特征 （一）、公司法具有组织法与行为法相结合的特征 （二）、公司法具有强制性与任意性相结合的特征 （三）、公司法具有实体法与程序法相结合的特征 （四）、公司法具有国内性与国际性相结合的特征 公司设立失败产生的法律后果： 公司成立失败的效力 公司设立失败是指公司在形式上和实质上均不符合法律规定的设立条件和程序，公司登记机关未向其颁发营业执照以及未取得企业法人资格的情形 设立失败时发起人对因设立公司而产生的费用及债务承担连带责任，在公司成立的情况下，发起费用由公司承担；采取募集方式设立公司的，应当向社会公众投资人返还已缴纳的股款及银行同期存款利息，发起人的此项返还责任为连带责任；而发起人相互之间应按照发起协议或投资比例承担责任。 公司设立无效的法律后果有三点： 第一，如果公司已经获得工商登记，应当按照公司解散的清算程序清理公司法律关系，清算完成，公司即告消灭。 第二，为保护交易安全和经济秩序的稳定，公司设立无效与撤销，不影响撤销前股东与第三人之间产生的权利义务，以公司名义与第三人所为之法律行为，其效力不因为公司无效而受影响。 第三，如果公司设立无效是由于某一发起人股东的主观原因所导致的，可以采用事后补救的方法，保留公司。 三、公司设立无效 形式上已设立的公司，因为在公司设立要件上的瑕疵而导致设立效力被撤销的法律后果。 公司的法人资格：指公司是具有 HYPERLINK "http://baike.baidu.com/view/10746.htm" \t "_blank" 民事权利能力和 HYPERLINK "http://baike.baidu.com/view/10756.htm" \t "_blank" 民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 法人人格的否认制度：揭开公司法人的面纱 有限责任制度隐含着“道德风险”因素，股东可能会滥用有限责任，侵害债权人的利益。正是因为有限责任原则建立在公司法人性的基础之上，当股东人格与公司人格混同，公司实质上已不具备独立的法人人格而成为股东的工具时，有限责任原则就不再适用。此时，应当否认公司法人人格，以揭穿公司法人的面纱，而令公司背后的股东对公司债务承担责任。公司法人人格否认是有限责任原则的例外，但并非对有限责任原则的动摇与否定，而是对该原则的补充与完善，是为了更好地发挥该原则的功能。 公司法人的组织机构：指从事公司经营活动的决策、执行和监督的公司最高领导机构。一般说来，公司的组织机构包括三个部分的内容，即决策机构、执行机构和监督机构 、公司的决策机构： 股东大会是由公司全体股东组成的决定公司重大问题的最高权力机构，是股东表达其意志、利益和要求的主要场所和工具。 董事会是由董事组成的负责公司经营管理活动的合议制机构。在股东大会闭会期间，它是公司的最高决策机构。除股东大会拥有或授予其它机构拥有的权力以外，公司的一切权力由董事会行使或授权行使。作为合议制机构，公司的业务活动必须由全体董事组成的董事会议加议决定，任何一个董事都无权决定公司的事务，除非董事会授权他这样做 公司的执行机构：公司执行机构是指由公司高级职员组成的具体负责公司经营管理活动的一个执行性机构。它是公司业务活动的最高指挥中心，实行首长负责制。其主要职责是贯彻执行董事会作出的决策。 公司职员是指在公司的组织机构里从事管理工作的人员。公司职员必须具有法律行为能力 公司的经理 经理的含义。经理是指负责并控制公司业务活动的职员或者是指负责并控制公司分支机构各生产部门或其它业务单位的主管人员。总经理则是负责公司全盘营业活动的经理，他有权对公司事务进行总的指导和控制，并能全权代表公司从事公司交易活动。 公司的监督机构： 监督机构的形式，有代表性的是由若干名监事组成的监察委员会（或称监事会）。其中每个成员具有同等的权力，但在职责上有所分工。为了做到监督独立，保证监事们站在公正的立场上，不受经营管理部门的影响，监事不是由管理部门选任，而是由股东大会直接选举任命的。 公司资本三原则： .公司资本的含义：公司资本是指在某个特定时间，公司所有股份财产的总额。 （1）公司资金 （2）公司资产 （3）公司净资产 资本三原则的含义 1.资本确定原则（法定资本制度） 是指公司设立时，应当在公司章程中载明公司资本总额，并由发起人认足或募足，公司才能成立。 2.资本维持原则（资本充实原则） 是指在公司存续期间，公司必须保持与其资本总额相当的财产。 3.资本不变原则 是指公司的资本一旦确定，就不能随意改变，除非通过严格的法定程序对公司资本予以增加或减少 在公司资本三原则中，资本确定原