法律方法论
(法律硕士)
第一讲 导论
――兼及法理学/法哲学的二分及法理学的实用性
传统法理学一般采取立法学视角进行理论的构建或问题的分析,因此,关注得更多的往往是"法律是什么"、"法的合法性"、"法的历史"以及诸如法与政治、法与经济、法与道德等范畴之关系等本体论方面的问题――简言之,关注的即"什么是好法律"以及"如何制定一部好的法律"的问题。这当然是必要的,但却也忽视了这样一个问题:一部好的文本上的法律,是如何落实到具体实践中的?
因此,很多人认为法理学搞得再好也不过是屠龙之术:固可能精妙,但却决无用途――因为世上本就没有龙。然而,另一方面,类似法官(或律师及其他用法者)其面对具体案件时将如何根据法律产出有说服力之法律结论这一重要问题,又恰恰不是部门法学所能够解决的――它必须仰赖一种基础性的方法论研究。这种从司法(或法的运行)视角关注文本法律如何得到实践的学问,就是法律方法论。
当然,其实典型的传统学者可能会说,法律白纸黑字写在那儿,还有必要专门研究法律适用的技术或者说方法吗?譬如我们的民法学、刑法学不早就讲了适用法律的过程么:确定事实,找到法律,