政府采购中两阶段招标的现实困境和法律问题分析.docx

1政府采购中两阶段招标的现实困境和法律问题分析千九玲中央财经大学法学院北京摘要我国的政府采购方法以公开招标为主邀请招标以及其他采购方式为辅目前招标投标法只规定了公开招标和邀请招标的方式不能够解决招投标实践中需求难确定的问题两阶段招标方式是公开招标方式的重要补充但目前关于两阶段招标的规定只规定在招投标实施条例以下简称条例中应当对两阶段招标的法律地位和内容予以完善以适应实践的发展需求关键词政府采购两阶段招标技术标准一两阶段招标的出现源于政府采购方法之不足1政府采购方法概述从我国政府采购法招标投标法和招标投标法实施条例的相关规定来看我国的政府采购方法主要有以下几种1公开招标方式招标投标法第10条和政府采购法第26条的规定确立了公开招标方式是政府采购的主要方式公开招标又称无限竞争性招标是指招标人依照法定的程序在法律规定的公开出版物上发布招标通告并提供招标文件所有符合条件的供应商或者承包商都可以平等参加投标竞争采购人从中择优选定中2标者的招标方式公开招标方式通过发布公告和公开开标的特征显现了政府采购中公开性的原则同时又能很好的体现政府采购的公平性和效率性2邀请招标方式在招标投标法第10条和政府采购法第29条确立了邀请招标的方式邀请招标也称限制性招标采购人可以按照自己的实际需求来选择合格的供应商然后向供应商发出邀请吸引潜在的供应商参与到招投标中来从中再择优选择合格供应商邀请招标的公平性要受到一定程度的限制但从另一方面来看效率性得到了大大的体现也节约了招投标工作的成本但是必须要明确的是必须在法律规定不适宜公开招标的情形下才可以采用3两阶段招标两阶段招标的存在致力于解决需求难以确定的情形主要是在要采购的货物工程的规格或者服务的性质预先没有办法确定的情况下使用的招标方式按招标阶段的划分可以分为一阶段招标和两阶段招标两阶段招标一般在第一阶段要求投标人投技术标在技术标审查合格之后再参与到第二阶段的商务标中来这一方式是公开招标和竞争性谈判之间的一种过渡性的独立的采购方式通过分析可以发现它比公开招标的方式多了一个可以反复修改的阶段与竞争性谈判相比较来说相似的内容很多但区别也很大因为它不能够像竞争性谈判一样进行多轮谈判它综合了公开招标和邀请招标方式的一些优点同时又修正了很多缺点所以两阶段招标具有很多自己独立存在的价值4竞争性谈判竞争性谈判是采购人与多家供应商不得少3于三家分别进行谈判从确定的供应商中确定中标人的方式竞争性谈判不是随意就可以适用的政府采购法第30条规定只有在四种情况下才可以适用竞争性谈判招标失败经过公开招标和邀请招标方式之后仍然没有合格的供应商的从现有的技术调价来看不能满足招标的要求或者情况特殊不能够满足需求的在紧急情况下适用时间非常紧急不能满足正常招标程序的时间不能事先计算出价格总额的投标人不能够对合同要求的内容进行定价5询价采购询价采购的对象是价值很低的标准化货物服务的采购通过对至少三家以上的供应商的报价的审查进而确定合适的价格的一种此案够方式政府采购法第32条规定确立了这种非正式的邀请形式供应商通过口头或者书面方式报价但是没有正式的广告方式满足询价采购有两个要求一是采购人需求的是通用的货物这一货物没有特殊的要求和标准二是价格的变化幅度不大竞争相对比较小询价采购具有很强的灵活性和价格优势因此我国政府采购法采用了这种采购方法同时指南和示范法也都规定了这一简单省时的采购程序6单一来源采购政府采购法第31条规定确立了单一来源采购的方式单一来源是很直接的采购方式与其他方式很大的不同点是它是一对一的方式所以这一方式不能够充分体现竞争性的内容采购人很容易处于一种对自己不利的状态进而可能会导致腐败的出现所以法律明确规定了只有在四种情况下才可以使用这一方式严格的控制其适用范围和对象42公开招标邀请招标方式以及其他招标方式的适用条件1公开招标方式的适用条件公开招标的方式要求招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织来投标有两个适用条件一是以公告的形式进行二是对象是不特定的法人或者其他组织2邀请招标方式的适用条件投标人通过邀请书的方式邀请特定的法人其他组织进行招投标前提条件必须满足两项一个是投标邀请书店的确定二是对象必须是特定的法人或者其他组织3招标投标法采购方式的不足分析上文介绍的各种采购的方式可以发现针对实践中存在的需求不能确定的情况公开招标和邀请招标等方式都不能有效适用例如实践中存在的相当多的重点建设项目因为行业性比较强技术非常复杂化和设备专业化程度高等采购人需求的问题没有能够有效解决如果按照公开招标的方式很难能够找到合格的供应商上文我们也提到了公开招标运用的前提条件就是需求的问题已经得到了有效的解决也就是需求明确潜在投标人已经能够根据需求而准备相关的合同公开招标的方式已经越来越不能满足需求不能确定的情形所以在此背景下两阶段招标的方式越来越重要二两阶段招标方式具有独立存在的价值1条例有关两阶段招标方式的具体规定招标投标法实施条例第30条规定对两阶段招标的内容做了详细的规定对于那些技术很复杂不能够明确技术规格的招投标项5目法律规定可以采用两阶段招标的方式在第一阶段的情况下投标人可以依照招标公告和邀请书的要求提交没有价格内容的技术建议在第二阶段投标人在招标人招标文件的基础上提交最后带有解决方案和价格内容的文件目前两阶段招标只规定在条例当中条例认为两阶段招标是公开招标和邀请招标方式的融合所以不存在下位法违反上位法的规定我们认为这是不正确的因为两阶段招标有其自身独特的性质和特点区别于公开招标和邀请招标的方式2两阶段招标方式的适用条件和特征第一阶段是技术标招标人通过发布招标公告的方式邀请潜在的供应商就拟采购的货物或者技术质量合同条款和供货条件等除了价格之外的所有非商务性的内容广泛发表建议招标人根据实际的需求提出很多技术性的建议但这些内容不能够包含合同的价格价格内容要放在第二阶段来体现提交了技术建议之后招标人和投标人共同讨论确定最后共同的技术规范招标人可以通过谈判与投标人达成拟提供服务的规范和规格初步锁定进入第二阶段的投标人的范围第二阶段是商务标在此阶段价格内容被包含进来招标人在第一阶段确定的技术标准可以在文件中直接使用招标人依据第一阶段所确定的技术规范进行正常的公开招标程序邀请合格的投标商就包括合同价款在内的所有条件进行投标这一阶段具有邀请招标的一些特征同时又有机的糅合了竞争性谈判的一些特征虽然花费的时6间和精力较长但能够很好的解决腐败的问题以国家体育馆和奥运村的招投标作为例子北京市计委面向国内外分两步进行项目法人招标通过第一阶段的意向征集完成评审工作最终选出五家供应商的作品进入第二阶段评审第二阶段有两家联合体提交的文件不完整未通过符合性审查最终只有3家单位能正式竞标3两阶段招标与公开招标和邀请招标方式的区别1两阶段招标要分两个阶段即两次投标第一次投标只包含技术建议而不包含价格招标人与投标人协商确定最后的技术方案确定这一阶段的招标文件待招标人对招标文件修改之后要求投标人再按照新的招标文件的要求进行包含价格在内的最后投标两阶段招标对于那些需求不确定技术复杂和特殊性质的项目来说有很大的价值能够显示出自身独立的价值2两阶段招标有两次谈判第一阶段采购人对与技术建议有关的任何内容进行谈判采购机构可以根据实际需要修改原招标文件中的技术规格也可以删除原招标文件中确立的标准但是要将修改后的内容及时反馈给投标人帮助投标人完成技术规范符合自身的发展需求而且公开招标和邀请招标的方式是不允许进行谈判的只有一只机会不能够进行反复的修改两阶段招标与它们有明显的区别从内容上来说两阶段招标更加公平因为竞争性谈判不区分两个阶段竞争性谈判一般是一对三以上程序上更加的简便和效率而两阶段招标区分两个阶段第一阶段完全按照公开招标的方式进行更加的透明和公正第二阶段需求的问题解决之后按照邀请招标的方7式进行招投标两阶段招标虽然费时费力但是却更加的公平公正符合招投标竞争性的要求从上面分析可以看出两阶段招标虽然融合了公开招标和邀请招标方式但是并不能简单的等同于就是这两种方式的一个变通适用它有自己独立的适用范围适用对象和特点两阶段招标是在拟采购货物工程的规格或服务的性质无法事先确定的情况下采用的它很好的解决了采购机构需求的问题两阶段招标的出现解决了招标法采购方式不足所以笔者认为两阶段招标的地位问题最终应由法律予以完善而不是行政法规三对两阶段招标采购方式的整体把握1国际法上有关两阶段招标采购方式的规定在国际上比较有影响力的有关政府采购方式有政府采购协议GPA欧盟的公共采购指令联合国国际贸易法委员会的公共采购示范法以下简称示范法以及世界银行和亚洲开发银行分别制定的亚洲开发银行贷款采购指南以下统称采购指南国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南等这四个文件中对两阶段招标有规定的只有示范法和指南指南明确将两阶段招标在国际公开招标中有具体的法律条文示范法认为两阶段招标可以与征求建议书和竞争性谈判方法选择采用二者均将两阶段招标视为招标方式以外的一种采购方式与公开招标邀请招标等方式并列从国际范围的角度来看两阶段招标的法律地位越来越重要根据我国的实际情况需要对两阶段招标的法律地位予8以完善2两阶段招标的法律地位应予以完善两阶段招标有其独立的适用条件和存在价值本应规定在法律当中但目前却规定在条例里条例的解释认为两阶段招标属于公开招标和邀请招标的变通方式我们认为这样的理解是片面的通过上面的分析我们可以发现两阶段招标方式与公开招标邀请招标有很大的区别两阶段招标与邀请招标方式同样是公开招标方式的重要补充在公开招标方法不能适用在符合法定条件的情况下适用其他采购方法但目前招标投标法只规定了公开招标和邀请招标的方式其他采购方式多规定在法规和规章之中容易造成混乱所以当务之急应当在招标投标法中规定两阶段招标以解决下位法违反上位法的问题3两阶段招标的内容应予以完善1技术标准应当以专利的方式予以保护前面对两阶段招标具体内容的分析我们发现在第一阶段中投标人花费了很多的物力和财力编制了技术建议招标人根据投标人的技术建议通过协商讨论确定了进入第二阶段的招标文件最终的技术规范的形成要包含投标人大量的人力物力和财力这一阶段的成果应当得到应有的保护对于这一问题的解决笔者认为可以采用专利的方式保护投标人的技术标准很多高新领域都有这样的问题例如在高新技术领域内制定技术标准时通常是没有现成的通用技术可以采用在没有办法的情况下为了保护专利人的利益必须将专利技术纳入标准技术9标准中难免包含越来越多的专利技术两者的关系越来越密切企业技术竞争的加剧和知识产权保护的力度变大使得技术标准保护的问题被提的越来越多而专利是知识产权诸多客体中与技术标准联系最为紧密的一个目前专利技术被纳入标准的模式主要有三种一是某种功能或者指标的要求被包含在技术标准的要素之中而专利技术是必不可少的内容二是技术要素的某些特征对技术标准至关重要三是技术标准的技术要素包含某项专利技术的全部技术特征简而言之就是企业投入很大的成本研究出来的技术标准需要得到保护通过市场的手段将这些技术规范上升为行业里的技术标准最后通过专利的方式保护企业的技术标准技术标准与知识产权有效的结合保护了专利权人应得的利益2第二阶段应当以公开招标方式进行招投标第一阶段中提交技术建议的投标人第二阶段可以通过知识产权保护的方式对其应得权益予以保障目前两阶段招标的第二阶段仍然是以邀请招标的方式进行只允许第一阶段提交过技术建议的投标人参与第二阶段的投标第二阶段的参与范围比较狭隘不能充分的吸收各方建议对于其他更好的报价的投标人来说是不公平的最终也不利于招标人的利益综合法的公平和效率个人认同第二阶段应当以公开招标的方式进行邀请招标的方式应当予以改变第二阶段如果按照公开招标的方式进行招投标首先需要解决一个重要的问题第一阶段的技术标准通过专利的方式予以保护应该如何有序进行10技术标准成为专利不会影响招投标的顺利进行技术标准通过专利的方式予以保护是很有利于第一阶段提交技术建议的投标人的众所周知专利不适当利用会存在着限制竞争的问题而招投标的是以竞争性为基本特征的与专利保护最直接相关的是招投标实施条例第32条的规定一方面保护知识产权另一方面又要充分贯彻竞争性特征两者之间该如何协调第一阶段经讨论决定的技术标准在第二阶段是必须要被使用的此时可能存在着这样的情况参与第二阶段的投标人要想中标必须要采纳第一阶段的技术标准但招投标实施条例第三十二条第五项规定限定或者指定特定的专利商标品牌原产地或者供应商属于以不合理条件限制排斥潜在投标人或者投标人强制要求使用专利的方式是违反条例的规定应当被法律所禁止在此笔者认为可以换一种思考方式来理解这一问题其实两者之间并不存在冲突按照法律法规的规定第二阶段招标人不得强制投标人必须使用专利这是一个原则性的问题第二阶段参与投标的投标人必须要采用第一阶段的专利成果可以交由新加入第二阶段的投标人与专利权人进行协商由新投标人缴纳一定的专利使用费来保护专利权人的利益对技术标准中的知识产权人规定特别的反垄断义务上文分析一方面法律应当保护专利权人就其技术标准取得专利权获得相应的报酬另一方面还应当要求技术标准的专利权人必须向标准的使用者许可专利如果专利权人违反专利许可义务拒绝将标准中的专利许可给标准的使用人使用将承担相应的责任这种思路借鉴专利实施的11强制许可个人基于公益或其他目的向有关部门提出申请获得强制许可后交纳专利使用费强制使用专利一旦某项专利被纳入到技术标准中那就意味着接受标准的所有使用人都必须要获得许可才能使用该技术标准而第二阶段招投标工作的进行又依赖于技术标准如果专利权人不许可其他投标人使用专利参与第二阶段投标按照公开招标的方式进行投标工作是没有办法进行的首先由专利使用人与专利权人进行协商通过向专利权人交纳使用费的途径参与到第二阶段的招投标这样就满足了第二阶段按照公开招标方式进行的要求然后在特殊情况下如果专利权人不许可其他参与投标人使用该专利第二阶段的其他投标人可以通过专利权人强制许可申请来申请强制使用该专利对技术标准中的专利权人规定特别的反垄断义务虽然使用专利技术标准要交纳专利费但由于技术标准的一些技术信息公开了反而有利于企业进行二次开发降低开发成本同样这对于参加第二阶段的其他投标人来说也是有利的参考文献1扈纪华招标投标法条文释义人民法院出版社19992梦晔公共采购法律导论中国经济出版社20133曹富国政府采购方法的选择适用与程序设计中国法学2000044赖益凝刘小群国家重点建设项目中设备招标的两阶段法建筑经济2008025曹富国政府采购中公开招标以外的采购方法研究中国招12标1998056曹富国政府采购方法的选择适用与程序设计中国法学2000047温兴海邱晓玲工程建设项目两阶段招标的探讨与研究中国招标2013068王学先杨异技术标准中必要专利的认定学术论坛2011109吕明瑜技术标准垄断的法律控制法学家200901责任编辑兰卡