民间借贷路在法治.docx

1民间借贷路在法治为了适应民间借贷规范化和阳光化的要求满足互联网金融健康发展的需要解决中国存在的民间资金多投资渠道少中小企业多融资渠道少的两多两少的问题有必要专门对民间借贷立法文刘兴成自年月日起最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定以下简称民间借贷规定开始施行自年月日颁布最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见以下简称借贷案件意见以来相隔年之后最高人民法院刷新了对民间借贷的司法解释司法解释民间借贷借贷案件意见虽然名义上没有将借贷案件定义为民间借贷案件但实际上审理的是公民之间的借贷纠纷公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷反而给民间借贷下了以公民为纽带的定义按照借贷案件意见的逻辑借贷法律关系有三种民间借贷金融机构借贷非金融机构法人或其他组织之间的借贷借贷法律关系分类的后果是民间借贷金融机构借贷都是有效的而非金融机构法人或其他组织之间的借贷是无效的2非金融机构法人或其他组织之间的借贷无效的依据是最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答第四条关于联营合同中的保底条款问题第二项规定企业法人事业法人作为联营一方向联营体投资但不参加共同经营也不承担联营的风险责任不论盈亏均按期收回本息或者按期收取固定利润的是明为联营实为借贷违反了有关金融法规应当确认合同无效除本金可以返还外对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴对另一方则应处以相当于银行利息的罚款至于明为联营实为借贷违反了哪一部哪一条金融法规没有人知道后来有人找到的明为联营实为借贷无效的依据是贷款通则但贷款通则是年月日实施的晚于年月日实施的最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答时间是无法倒流的更重要的是贷款通则是中国人民银行颁布的行政规章既不是全国人民代表大会及其常委会制定的法律也不是国务院出台的行政法规不能作为因违反法律和行政法规而无效的依据刷新的民间借贷规定第一条将民间借贷定义为自然人法人其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为区别于经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构发放贷款等相关金融业务即民间借贷规定将借贷法律关系分为民间借贷和金融机构借贷两种民间借贷规定第十一条规定法人之间其他组织之间以及3它们相互之间为生产经营需要订立的民间借贷合同除了转贷牟利借款用于违法犯罪违背社会公序良俗和法定无效外民间借贷合同是有效的民间借贷谁来解读最高法院对民间借贷的解读前后并不一致借贷案件意见对民间借贷的定义切合实际但一直在维护国有金融机构对借贷市场的垄断权禁止企业之间的资金融通对发展实体经济和中小企业的成长壮大不利民间借贷规定打开了企业之间的资金融通的大门但对民间借贷的定义显然不符合实际借贷案件意见第六条规定民间借贷的利率可以适当高于银行的利率但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍包含利率本数超出部分的利息不予保护民间借贷的利率本来应当由市场决定最高不得超过银行同类贷款利率的四倍这个数据谁也不知道是怎么来的只能归结为是拍脑袋的结果民间借贷规定第二十六条规定人民法院支持借贷双方约定的利率未超过年利率如果借贷双方约定的利率超过年利率超过部分的利息约定无效约定处于年利率与之间的借款人支付了的利息不能要回没支付的贷款人不能要求民间借贷规定比借贷案件意见在利率拍脑袋的路上走得更远最高法院利率拍脑袋的结果既与利率市场化的改革方向背道而驰又导致利率数据缺乏法律依据最高法院有什么理由对民间借贷作出这样的解读4贷款通则第二十一条规定贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务持有中国人民银行颁发的金融机构法人许可证或金融机构营业许可证并经工商行政管理部门核准登记中国人民银行要求必须经过行政审批才能做贷款人因此最高法院对对民间借贷的解读实质上保护的是行政审批权问题是最高法院只对法律规定的具体适用有解释权并没有法律解释权更没有立法权因此最高法院对民间借贷的解读不具有合法性对中国任何涉法事项有解读权的是立法机关全国人民代表大会及其常委会对民间借贷的解读也不例外走向法治是否路遥为了适应民间借贷规范化和阳光化的要求满足互联网金融健康发展的需要解决中国存在的民间资金多投资渠道少中小企业多融资渠道少的两多两少的问题有必要专门对民间借贷立法民间借贷专门立法要按照中华人民共和国立法法第四条规定立法应当依照法定的权限和程序从国家整体利益出发避免从部门利益出发切忌维护和增加行政审批权打破国有金融垄断推动民间借贷走上法治道路制定和施行中华人民共和国民间借贷法势在必行民间借贷法应当有如下主要内容第一将民间借贷市场与金融机构借贷市场分开民间借贷与金5融机构借贷井水不犯河水但两个市场可以打通水井满了可以流到河里去第二禁止民间借贷募集公共存款民间借贷要防止拆东墙补西墙空手套白狼的庞氏骗局民间借贷不得与不特定的广泛的自然人和非金融机构经济组织发生借贷法律关系一旦民间借贷需要与不特定的广泛的自然人和非金融机构经济组织发生借贷法律关系应当向金融监管机关申请批准取得经营金融业务许可证成为村镇银行社区银行等金融机构接受金融监管后方才允许第三禁止民间借贷以发展人头的方式进行资金传销或炒资金第四坚持自由交易欠债还钱的民间借贷基本原则为了体现自由交易欠债还钱的民间借贷基本原则民间借贷法不限定利率利率在市场上自由竞争反而不会出现普遍的高利贷限定利率的做法与中华人民共和国合同法第十二章借款合同的法律规定相冲突第五民间借贷应按成本最低财富最大化的双赢原则形成借贷合意公平行使借贷权利诚信履行借贷义务第六民间借贷内容应当在工商行政管理部门或乡镇政府进行登记将借贷合同担保合同银行付款凭证收据复印件在政府部门备案便于政府及时了解民间借贷动态并统计民间借贷有关数据刘兴成为北京市中永律师事务所合伙人金融律师财经法律评论员6