2002-2010年司法考试民事诉讼法历年真题解析——主观题

年司法考试民事诉讼法历年真题解析主观题年五案例分析本题分案情甲省县大力公司与乙省县铁成公司在丙省县签订煤炭买卖合同由大力公司向铁成公司出售吨煤炭交货地点为县双方约定因合同所生纠纷由县法院或县法院管辖合同履行中为便于装船运输铁成公司电话告知大力公司交货地点改为丁省县大力公司同意大力公司经海运向铁成公司发运吨煤炭存放于铁成公司在县码头的货场大力公司依约要求铁成公司支付已发煤款遭拒遂决定暂停发运剩余吨煤炭在与铁成公司协商无果情况下大力公司向县法院提起诉讼要求铁成公司支付货款并请求解除合同审理中铁成公司辩称并未收到吨煤炭要求驳回原告诉讼请求大力公司向法院提交了铁成公司员工季某季某是铁成公司业务代表向大力公司出具的收货确认书但该确认书是季某以长远公司业务代表名义出具的经查长远公司并不存在季某承认长远公司为其杜撰据此一审法院追加季某为被告经审理一审法院判决铁成公司向大力公司支付货款季某对此承担连带责任铁成公司不服一审判决提起上诉要求撤销一审判决中关于责令自己向大力公司支付货款的内容大力公司季某均未上诉经审理二审法院判决撤销一审判决驳回原告要求被告支付货款并解除合同的诉讼请求二审判决送达后第天大力公司负责该业务的黎某在其手机中偶然发现自己存有与季某关于吨煤炭验收付款及剩余煤炭发运等事宜的谈话录音明确记录了季某代表铁成公司负责此项煤炭买卖的有关情况大力公司遂向法院申请再审坚持要求铁成公司支付货款并解除合同的请求问题本案哪个些法院有管辖权为什么参考答案本案乙省县和丁省县法院有管辖权因为大力公司和铁成公司约定的管辖法院不是明确唯一的所以本案应由被告住所地或合同履行地法院管辖解析根据民诉意见第条的规定合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第二十五条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的选择管辖的协议无效依照民事诉讼法第二十四条的规定确定管辖和民事诉讼法第条规定因合同纠纷提起的诉讼由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖结合本案来看本案大力公司和铁成公司协议选择由县法院或者县法院管辖这种选择不是明确唯一的选择管辖协议无效应当根据民事诉讼法第条的规定由被告住所地乙省县或合同履行地丁省县人民法院管辖一审法院在审理中存在什么错误为什么参考答案一审法院追加季某为被告是错误的因为本案并不是必要共同诉讼一审法院漏判当事人解除合同的请求是错误的因为判决应针对当事人请求作出解析本题季某是职务行为应当由铁成公司承担责任不能追加季某为被告大力公司在起诉时提出要求铁成公司支付货款并请求解除合同但是法院只对支付货款作出了判决对解除合同没有处理所以法院的做法是错误的分析二审当事人的诉讼地位参考答案二审中铁成公司为上诉人大力公司为被上诉人季某原审诉讼地位列明解析根据民诉意见条规定必要共同诉讼人中的一人或者部分人提出上诉的按下列情况处理该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见不涉及其他共同诉讼人利益的对方当事人为被上诉人未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见不涉及对方当事人利益的未上诉的同一方当事人为被上诉人对方当事人依原审诉讼地位列明该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的未提出上诉的其他当事人均为被上诉人结合本案铁城公司要求撤销一审判决中关于责令自己向大力公司支付货款的内容显然是对对方当事人大力公司有意见但是并不涉及季某因此对方当事人大力公司为被上诉人没有上诉的同一方当事人季某依原审地位列明二审法院的判决有何错误为什么参考答案二审法院不应直接判决解除合同因为解除合同是一审法院遗漏的诉讼请求二审法院应对该诉讼请求进行调解调解不成的发回重审解析根据民诉意见第条的规定对当事人在一审中已经提出的诉讼请求原审人民法院未作审理判决的第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解调解不成的发回重审结合本案来看一审法院并未就解除合同作出判决二审法院不应直接判决解除合同而是应该先调解调解不成的发回重审大力公司可以向哪个些法院申请再审参考答案大成公司可以向丁省高院申请再审解析根据民事诉讼法第条规定当事人对已经发生法律效力的判决裁定认为有错误的可以向上一级人民法院申请再审但不停止判决裁定的执行可以得知修改后的民事诉讼法规定当事人可以向上一级人民法院申请再审法院对大力公司提出的再审请求如何处理为什么参考答案再审法院应当认定其为新证据进行再审因为黎某提供的证据符合新证据的规定当事人申请再审符合法定条件法院应当再审法院应当就解除合同的请求进行调解调解不成的应当撤销一二审判决发回原审法院重审解析根据审判监督程序解释第条申请再审人提交下列证据之一的人民法院可以认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第一项规定的新的证据一原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据本案中黎某的证据属于庭审结束前已经存在但是庭审结束后新发现的证据属于新证据法院可以根据民事诉讼法第条当事人的申请符合下列情形之一的人民法院应当再审一有新的证据足以推翻原判决裁定的的规定进行再审根据民诉意见第条的规定对当事人在一审中已经提出的诉讼请求原审人民法院未作审理判决的第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解调解不成的发回重审结合本题来看二审法院没有调解就直接判决是错误的违反了先调节后发回的程序根据民诉意见第条第项的规定具有本意见第条规定的违反法定程序的情况可能影响案件正确判决裁定的裁定撤销一二审判决发回原审人民法院重审年五本题分案情肖某是甲公司的一名职员在年月日出差时不慎摔伤住院治疗两个多月花费医疗费若干甲公司认为肖某伤后留下残疾已不适合从事原岗位的工作于年月日解除了与肖某的劳动合同因与公司协商无果肖某最终于年月日向甲公司所在地的某省市区法院起诉要求甲公司继续履行劳动合同并安排其工作支付其住院期间的医疗费营养费护理费住院期间公司减发的工资公司年三季度优秀员工奖奖金等共计万元区法院受理了此案之后肖某向与其同住一小区的区法院法官赵某进行咨询赵某对案件谈了几点意见同时为肖某推荐律师李某作为其诉讼代理人并向肖某提供了本案承办法官刘某的手机号码肖某的律师李某联系了承办法官刘某刘某在居住的小区花园听取了李某对案件的法律观点并表示其一定会依法审理此案两天后肖某来到法院找刘某说明案件的其他情况刘某在法院的谈话室接待了肖某并让书记员对他们的谈话内容进行了记录本案经审理一审判决甲公司继续履行合同支付相关费用肖某以各项费用判决数额偏低为由提起上诉二审开庭审理时由于一名合议庭成员突发急病住院法院安排法官周某临时代替其参加庭审在二审审理中肖某提出了先予执行的申请年月日二审法院对该案作出了终审判决该判决由原合议庭成员署名履行期届满后甲公司未履行判决书中确定的义务肖某向法院申请强制执行而甲公司则向法院申请再审问题纠纷发生后肖某与甲公司可以通过哪些方式解决他们之间的纠纷诉讼中肖某与甲公司分别应当对本案哪些事实承担举证责任二审中肖某依法可以对哪些请求事项申请先予执行对该申请应当由哪个法院审查作出先予执行的裁定该裁定应当由哪个法院执行若执行中甲公司拒不履行法院判决法院可以采取哪些与金钱相关的执行措施对甲公司及其负责人可以采取哪些强制措施根据案情甲公司可以根据何种理由申请再审可以向何法院申请再审甲公司申请再审时已经开始的执行程序如何处理本案中有关法官的哪些行为违反了法官职业道德参考答案和解向公司劳动争议调解委员会申请调解向劳动争议仲裁委员会申请仲裁向法院起诉肖某应当对以下事实承担举证责任与甲公司存在劳动合同关系其受伤属工伤的事实各项损失的事实未支付全额工资和奖金的事实甲公司应当对以下事实承担举证责任解除劳动合同的事实减少肖某住院期间工资报酬的事实肖某依法可以对医疗费住院期间的工资申请先予执行肖某应当向二审法院申请先予执行的裁定应当由区法院执行法院可采取以下与金钱有关的执行措施查询冻结划拨被执行人的存款强制被执行人加倍支付迟延履行债务的利息法院可对甲公司采取罚款的强制措施对甲公司的负责人可采取罚款拘留的强制措施甲公司可以二审审判组织的组成不合法为由申请再审可以向某省高级法院申请再审执行程序继续进行法官赵某向当事人泄露承办人信息向当事人就法院未决案件提供法律咨询法官赵某提出法律意见法官刘某在居住的小区花园私下会见原告肖某的代理人四川五本题分案情王某女与李某男于年结婚后居住在某省市区年月李某去市打工并一直居住在该市区年月李某向自己所在的市区法院提起诉讼要求与王某离婚区法院裁定不予受理李某回到市后向市区法院起诉与王某离婚区法院受理后李某找到律师杨某进行咨询杨某看了案件材料后第二天向李某讲了法院将会判决离婚的意见李某向杨某表示某律师想代理其诉讼杨某当即对李某说该律师所承办的案件都打输了同时向李某示意其同学在市区法院某庭当庭长李某深信无疑决定委托杨某代理诉讼李某因为不愿与王某见面向法院申请不出庭区法院予以准许区法院公开审理了此案在开庭审理中李某的诉讼代理人杨某称李某要求离婚的原因是王某所生的孩子与李某没有血缘关系但未提供任何证据王某承认自己所生的孩子不是李某的但表示双方依然存在感情不愿意离婚区法院经过审理判决不准予离婚李某不服一审判决提起上诉市中级法院认为王某已承认孩子非与李某所生就表明两人感情确已破裂应当判决离婚遂于年月作出二审判决准予离婚其中明确了孩子的抚养权和财产的分割王某认为其与李某的感情并未破裂法院的离婚判决存在问题年月向市检察院提出申诉市检察院经审查认为市中级法院认定事实不清准予离婚的判决存在错误财产分配也明显不当且对李某私存的存款部分未进行分割拟以本院名义通过审判监督程序要求法院纠正错误判决问题对于李某的起诉市区法院裁定不予受理是否正确为什么请评价区法院在本案一审中的做法是否合法为什么王某承认孩子非与李某所生属于自认吗为什么市中级法院的做法是否合法为什么市检察院通过何种程序以及对哪些事项可要求法院进行再审为什么律师杨某有哪些行为违反了律师职业道德参考答案区法院裁定不予受理是正确的因为李某是原告应该向被告王某住所地人民法院起诉离婚并且其也不符合原告所在地法院管辖的条件区法院公开审理本案是合法的对于离婚案件当事人申请不公开审理时人民法院可以不公开审理而当事人未申请则可以公开审理本案当事人并未申请故可以公开审理区人民法院不应当准许李某不出庭参加诉讼因为离婚案件属于当事人不到庭就无法查清案情的案件双方当事人无特殊理由均应亲自到庭王某承认自己所生的孩子不是李某的其在证据中不属于自认的范畴因为诉讼过程中一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的另一方当事人无需举证但涉及身分关系的案件除外二审法院的判决是不合法的因为第二审人民法院认为应当判决离婚的可以根据当事人自愿的原则与子女抚养财产问题一并调解调解不成的发回重审而不能直接作出判决即便双方当事人同意也无权直接判决损害当事人审级利益市检察院应当提请上级检察机关对市中级法院的生效裁判提出抗诉不能直接提出抗诉已经生效的解除婚姻关系的判决不能再审但是对于财产分割等问题已分割的可以提出抗诉对于未分割部分不能提出抗诉只能由当事人另行起诉对案件进行胜诉分析的意见而未表明是个人意见诋毁其他律师向当事人暗示与法官的关系年六本题分案情年月日受雇于刘某车主的张某驾车运货途经一木桥时桥断裂连车带人掉入河中张某摔伤后自费看病支付医疗费上万元刘某多次找到该桥所有人南河公司索赔无果刘某于年月日将其诉至法院要求赔偿汽车修理费停运损失费共计万元法院适用简易程序审理此案指定了日的举证期限在此期间刘某向法院提供了汽车产权证购车发票等证据一审开庭时刘某又向法院提供了修车发票庭审调查中被告南河公司主张该证据已超过举证期限而刘某则解释说迟延提出证据是因工作忙未能及时索取发票最后法官仍安排双方对该证据进行质证经双方同意法庭主持该案调解在调解中被告承认确有工作疏漏未及时发布木桥弃用的公告原告也承认知道该木桥已弃用但没想到会断裂双方最终未能达成调解协议年月日法院依据双方在调解中陈述的事实和情况认定被告承担主要责任原告承担次要责任并根据相关证据判决被告赔偿原告汽车修理费停运损失费共计万元刘某当即表示将提起上诉年月日刘某因病去世刘某之子小刘于年月日向法院提起上诉同时提出相关证明材料要求法院确认其当事人的诉讼地位并顺延上诉期限法院受理了小刘的上诉并同意顺延上诉期限年月日二审法院作出判决原审原告提供的汽车修理费的证据中数额不实依据新的事实证据被上诉人赔偿上诉人汽车修理费停运损失费共计万元问题请指出一审法院在审理中存在的问题并说明理由小刘的上诉是否成立为什么请评价二审法院的判决并说明理由如张某就自己的医疗费索赔可以向谁主张为什么答案一审法院要求被告对原告超过举证期限的证据进行质证错误因一方当事人超过举证期限提出的证据未经对方当事人同意不得质证法院对当事人在调解中承认的事实作为认定当事人责任分担的证据错误当事人为了达成调解协议而对相关事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据成立因为刘某去世后将发生当事人的法定变更其诉讼地位由其法定继承人承继小刘作为刘某之子承继刘某的地位符合法律规定可以作为本案的上诉人小刘申请顺延上诉期间符合法律规定二审法院根据自己查明的情况对被上诉人赔偿上诉人汽车修理费汽车停运损失费予以减少不违反法律的规定可以向刘某主张因其与刘某存在雇用关系也可以向南河水电公司主张因南河水电公司侵权年案情老方创作的纪实小说村支书的苦与乐以某县吴村村支部书记吴某为原型进行创作其中描述了他与村霸林申以林甲为原型之间斗智斗勇的冲突场面小说在山南海北杂志发表后林甲认为小说将村支书作为正义的化身进行描述将自己作为村霸进行刻画侵犯其名誉权林甲起诉老方请求赔偿经济损失万元并赔礼道歉法院受理本案后追加杂志社为共同被告由于林甲死亡法院变更其子林乙为原告其后又准许林乙将请求赔偿经济损失的数额变更为万元一审过程中被告提出了当地镇党委处理林甲相关问题的决定档案材料作为证据证明小说的描述有事实根据一审判决认为镇党委办公室虽然给老方提供了处理决定档案材料但并未明确同意可据此创作小说故该材料不能作为证据同时认为杂志社编辑与作家老方和林甲虽不认识难以核实有关事实但也不能免除侵权责任故认定老方和杂志社构成侵权判决赔偿经济损失万元并在山南海北上刊登小说情节失实的声明以消除影响判决未涉及赔礼道歉的问题林乙老方和杂志社均提出了上诉二审法院经过书面审查未接触当事人直接裁定撤销原判发回重审一审法院经过重审判决支持了原告的全部诉讼请求双方当事人均未再提出上诉老方和杂志社在判决确定的期限内履行了赔偿义务但拒绝赔礼道歉问题林甲起诉后能否申请法院责令杂志社停止本期的发行依据何在答案可以适用民事诉讼法关于先予执行的规定解析民事诉讼法第条规定人民法院对下列案件根据当事人的申请可以裁定先予执行一追索赡养费扶养费抚育费抚恤金医疗费用的二追索劳动报酬的三因情况紧急需要先予执行的最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第条规定民事诉讼法第九十七条第三项规定的紧急情况包括需要立即停止侵害排除妨碍的需要立即制止某项行为的需要立即返还用于购置生产原料生产工具货款的追索恢复生产经营急需的保险理赔费的根据上述规定林某在起诉后判决做出前为了立即制止杂志社的侵权行为有权向法院申请先予执行请求法院责令杂志社停止本期的发行林乙在诉讼结束后能否另案起诉请求老方赔偿精神损害为什么答案不可以当事人在诉讼中未提出的请求诉讼结束后又基于同一事实另行起诉的法院不予受理解析最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第条规定当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的人民法院不予受理所以林乙在诉讼终结后不能另行提起诉讼要求老方承担精神损害赔偿责任如何评价法院在一审程序中的做法答案不应当追加被告法院应根据原告的起诉确定被告林乙作为继承人有权承担林甲的诉讼权利义务法院变更为原告是正确的林乙有权对诉讼请求进行变更法院应予准许解析民事诉讼法第条规定必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的人民法院应当通知其参加诉讼同时依据最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答第条的规定问因新闻报道或其他作品引起的名誉权纠纷如何确定被告答因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷应根据原告的起诉确定被告只诉作者的列作者为被告只诉新闻出版单位的列新闻出版单位为被告对作者和新闻出版单位都提起诉讼的将作者和新闻出版单位均列为被告但作者与新闻出版单位为隶属关系作品系作者履行职务所形成的只列单位为被告本案中法院不应当追加被告应根据原告的起诉确定被告民事诉讼法第条第款第一项规定一方当事人死亡需要等待继承人表明是否参加诉讼的人民法院应当中止诉讼最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第条规定在诉讼中一方当事人死亡有继承人的裁定中止诉讼人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效据此法院在林甲死亡时变更其子林乙为原告的做法是合法的民事诉讼法第条规定原告可以放弃或者变更诉讼请求所以林乙有权对诉讼请求进行变更法院应予准许如何评价法院一审判决为什么答案一审判决认为镇党委的档案材料不能作为证据是不正确的该证据具有真实性合法性和关联性可以作为证据一审判决消除影响超出了起诉请求是错误的一审判决遗漏了赔礼道歉的起诉请求是错误的解析证据是指在民事诉讼过程中能够证明案件事实的各种客观事实材料证据必须与待证事实具有关联性并且要符合法律要求应当具有合法性证据是客观存在的事实要具有客观性最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第条对审判人员如何认定证据做出了明确规定审判人员应当依照法定程序全面客观地审核证据依据法律的规定遵循法官职业道德运用逻辑推理和日常生活经验对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断并公开判断的理由和结果一审法院认为镇党委办公室虽然给老方提供了处理决定但并未明确同意可据此创作小说故不将该材料作为证据的做法是不合法的该证据具有客观性合法性关联性审判人员应当依据法定程序全面客观地进行审核而不应当以镇党委办公室未同意可据此创作小说为由不作为证据材料使用法院应当根据诉讼请求进行裁判不能超过诉讼请求进行裁判同时法院也不应当遗漏诉讼请求原告起诉时并未要求消除影响而一审判决消除影响超出了诉讼请求是错误的原告起诉时要求被告赔偿经济损失万元并赔礼道歉而一审判决未涉及赔礼道歉的问题遗漏了原告的诉讼请求所以也是错误的本案二审当事人的诉讼地位应当如何确定如何评价二审法院裁定发回重审的程序答案二审应将林乙老方和杂志社都确定为上诉人直接发回重审欠妥可以就赔礼道歉的起诉请求一并调解调解不成的才应当发回重审解析最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第条规定双方当事人和第三人都提出上诉的均为上诉人林乙老方和杂志社均提出了上诉据此该三人均为上诉人最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第条规定对当事人在一审中已经提出的诉讼请求原审人民法院未作审理判决的第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解调解不成的发回重审据此二审法院可以就赔礼道歉的诉讼请求根据当事人自愿的原则进行调解调解不成的发回重审若林乙对赔礼道歉的判决内容申请强制执行法院对本案义务人可采取哪些措施答案可以责令支付迟延履行金可以罚款拘留可以采取公告登报等方式公布判决主要内容费用由被执行人负担解析民事诉讼法第条规定对判决裁定和其他法律文书指定的行为被执行人未按执行通知履行的人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成费用由被执行人承担法院做出判决后老方和杂志社在判决确定的期限内履行了赔偿义务但拒绝赔礼道歉林乙对赔礼道歉的判决内容申请强制执行时法院有权根据上述规定将判决的内容在有关报纸上刊登其费用由义务人承担民事诉讼法第条规定被执行人未按判决裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的应当加倍支付迟延履行期间的债务利息被执行人未按判决裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的应当支付迟延履行金所以法院可以责令义务人支付延迟履行金民事诉讼法第条规定诉讼参与人或者其他人有下列行为的人民法院可以根据情节轻重予以罚款拘留构成犯罪的依法追究刑事责任因此法院可以对义务人进行罚款和拘留年五本题分案情家住某市甲区的潘某甲方与家住乙区的舒某乙方签订房屋租赁合同舒某将位于丙区的一处的二层楼租给潘某经营饭馆合同中除约定了有关租赁事项外还约定甲方租赁过程中如决定购买该房按每平方米元的价格购买具体事项另行协商潘某的饭馆开张后生意兴隆遂决定将租赁的房屋买下长期经营但因房价上涨舒某不同意出卖潘某将房价款万元办理提存公证舒某仍不同意出卖后舒某以每平方米元的价格与杏林公司签订了房屋买卖合同合同中约定了仲裁条款潘某为阻止舒某与杏林公司成交向丙区人民法院提起诉讼要求认定租赁合同中的买卖条款有效并判决舒某履行协助办理房屋过户手续的义务法院受理后舒某提出管辖权异议法院审查后发出驳回通知书一审法院经审理认定原被告之间构成了预约合同关系但尚不构成买卖关系故判决驳回原告的诉讼请求潘某不服提出上诉问题本案诉讼过程中法院的何种做法不符合法律规定正确的做法是什么答案法院用通知书驳回管辖权异议错误应当使用裁定书解析根据民事诉讼法第条当事人对管辖权有异议的法院应采用裁定书来处理本案中法院用通知书驳回当事人的管辖权异议违背了民事诉讼法第条的规定正确的做法是由法院做出驳回舒某管辖权异议的裁定如果二审维持原判潘某在遵守生效判决的基础上还可通过何种诉讼手段获得法律救济答案可以起诉请求确认舒某负有订约义务承担预约合同中的违约责任解析有人认为如果潘某认为生效判决有错误可以根据民事诉讼法第条向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审启动审判监督程序可是本题设定的条件是潘某在遵守生效判决的基础上因此就排除了潘某启动审判监督程序获得法律救济的选择在遵守生效判决基础上继续通过诉讼手段获得法律救济是不是就违背了一事不再理的原则呢这是突破本题的瓶颈问题本题的考察点就是对一事不再理原则的理解通常认为一事不再理的事指的是民事诉讼理论中的诉就同一个诉向法院重复提起诉讼是被禁止的诉是一个抽象意义上的概念指当事人向法院提出的要求对自己的民事争议作出裁决的请求诉包括当事人诉讼标的诉的理由三个要素诉的要素不同就构成不同的诉潘某提起的第一个诉的诉讼标的是发生争议的买卖法律关系其诉的理由也是相应的事实和法律依据当法院对这个诉作出生效判决后潘某可以基于对发生争议的法律关系的新的认识以发生争议的预约合同法律关系为诉讼标的提起新的诉如果潘某与舒某一审诉讼之前或一审诉讼期间杏林公司就其与舒某之间的买卖合同申请仲裁请求确认合同有效并请求履行潘某可否参加仲裁程序主张自己具有优先购买权为什么答案不能仲裁程序中没有第三人潘某进入仲裁程序没有仲裁协议作为根据解析民事仲裁程序与民事诉讼程序作为并存的民事纠纷解决方式有着诸多不同最显著的不同体现在是否公开进行是否一裁终局在当事人制度上民事仲裁程序与民事诉讼程序也有明显差异民事仲裁程序没有有独立请求权第三人和无独立请求权第三人参加仲裁的制度潘某作为舒某与杏林公司仲裁协议之外的人不能参加二者之间的仲裁程序如果本案二审法院判决潘某胜诉潘某申请执行杏林公司能否申请再审为什么杏林公司能否提出执行异议为什么答案不能申请再审因为它不是诉讼当事人可以提出执行异议案外人可以对执行标的主张权利解析根据民事诉讼法第条当事人对已经发生法律效力的判决裁定认为有错误的可以向上一级人民法院申请再审但不停止判决裁定的执行杏林公司不是潘某和舒某案件的当事人无权申请再审根据民事诉讼法第条规定执行过程中案外人对执行标的提出书面异议的人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查理由成立的裁定中止对该标的的执行理由不成立的裁定驳回案外人当事人对裁定不服认为原判决裁定错误的依照审判监督程序办理与原判决裁定无关的可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼潘某在起诉前为了阻止舒某与杏林公司成交可申请法院采取何种法律手段法院准许其申请应当具备何种条件法院应当如何准许和执行答案可申请法院采取诉前财产保全措施条件是潘某应当提供担保法院准许必须在个小时内作出裁定立即开始执行解析根据民事诉讼法第条利害关系人因情况紧急不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施申请人应当提供担保不提供担保的驳回申请人民法院接受申请后必须在四十八小时内作出裁定裁定采取财产保全措施的应当立即开始执行申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的人民法院应当解除财产保全本题是对诉前财产保全这一条文的直接考察如果二审维持原判此后潘某与舒某双方经过协商达成了按每平方米元价格卖房的合同该买卖合同是否构成执行和解为什么法院是否应当予以干预为什么答案不构成执行和解因为判决没有执行内容该合同不导致停止执行恢复执行等程序问题法院不干预该合同是当事人之间与判决履行和执行无关的新的民事行为解析根据民事诉讼法第条在执行中双方当事人自行和解达成协议的执行员应当将协议内容记入笔录由双方当事人签名或者盖章当事人达成执行和解协议的前提条件是判决中有明确的给付内容本案如果二审维持原判判决的内容仍然是驳回原告要求认定租赁合同中的买卖条款有效并判决舒某履行协助办理房屋过户手续的义务的诉讼请求没有明确的给付内容因此不能构成执行和解协议潘某与舒某达成的新的买卖合同与判决履行和执行无关是新的民事行为从民事诉讼角度看可以视为诉讼外的和解对此法院不应干预年四本题分案情位于某市甲区的天南公司与位于乙区的海北公司签订合同约定海北公司承建天南公司位于丙区的新办公楼合同中未约定仲裁条款新办公楼施工过程中天南公司与海北公司因工程增加工作量工程进度款等问题发生争议双方在交涉过程中通过电子邮件约定将争议提交某仲裁委员会进行仲裁其后天南公司考虑到多种因素向人民法院提起诉讼请求判决解除合同法院在不知道双方曾约定仲裁的情况下受理了本案海北公司进行了答辩表示不同意解除合同在一审法院审理过程中原告申请法院裁定被告停止施工法院未予准许开庭审理过程中原告提交了双方在履行合同过程中的会谈录音带和会议纪要主张原合同已经变更被告质证时表示对方在会谈时进行录音未征得本方同意被告事先不知道原告进行了录音而会议纪要则无被告方人员的签字故均不予认可一审法院经过审理判决驳回原告的诉讼请求原告不服认为一审判决错误提出上诉并称双方当事人之间存在仲裁协议法院对本案无诉讼管辖权二审法院对本案进行了审理在二审过程中海北公司见一审法院判决支持了本公司的主张又向二审法院提出反诉请求天南公司支付拖欠的工程款天南公司考虑到二审可能败诉故提请调解为了达成协议表示认可部分工程新增加的工作量后因调解不成天南公司又表示对已认可增加的工作量不予认可二审法院经过审理判决驳回上诉维持原判问题何地法院对本案具有诉讼管辖权答案乙区法院和丙区法院解析本题是对合同纠纷管辖法院的考查民事诉讼法第条规定因合同纠纷提起的诉讼由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖本案中被告是海北公司其住所地在乙区所以乙区法院有管辖权本案是因履行建设工程合同发生纠纷合同法第条规定本章没有规定的适用承揽合同的规定最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第条规定加工承揽合同以加工行为地为合同履行地但合同中对履行地有约定的除外可见确定建设工程合同的履行地时适用加工承揽合同的规定因而本案施工合同的履行地是新办公楼所在地丙区所以丙区法院有管辖权综上乙区法院和丙区法院都有管辖权假设本案起诉前双方当事人对仲裁协议的效力有争议可以通过何种途径加以解决答案请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定一方请求仲裁委员会作出决定另一方请求人民法院作出裁定的由人民法院裁定解析仲裁法第条规定当事人对仲裁协议的效力有异议的可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定一方请求仲裁委员会作出决定另一方请求人民法院作出裁定的由人民法院裁定当事人对仲裁协议的效力有异议应当在仲裁庭首次开庭前提出因此结合本爱假设起诉前双方当事人对仲裁协议的效力有争议可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定一方请求仲裁委员会作出决定另一方请求人民法院作出裁定的由人民法院裁定一审法院未依原告请求裁定被告停工是否正确为什么答案正确原告请求不符合先予执行的条件因本案尚在审理中合同是否解除尚无定论当事人之间的权利义务关系尚不明确解析民事诉讼法第条规定人民法院对下列案件根据当事人的申请可以裁定先予执行一追索赡养费扶养费抚育费抚恤金医疗费用的二追索劳动报酬的三因情况紧急需要先予执行的第条人民法院裁定先予执行的应当符合下列条件一当事人之间权利义务关系明确不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的二被申请人有履行能力人民法院可以责令申请人提供担保申请人不提供担保的驳回申请申请人败诉的应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失本案中双方当事人孰是孰非在案件审结前无法确定因而他们之间的饿权利义务关系不明确而且也不属于紧急情况因而不符合先予执行的条件法院的裁定正确双方的会谈录音带和会议纪要可否作为法院认定案件事实的根据为什么答案录音带可以作为认定案件事实的根据该证据即使是秘密录音其取得方式也是合法的只有以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法获得的证据才不能作为认定案件事实的依据会议纪要不能作为认定案件事实的根据其形式有欠缺应当双方签字解析由于民事诉讼解决的是当事人之间的民事纠纷因而对于证据的形式要求并不严格除了最高人民法院最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第条规定的情形外即以侵害合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据不能作为认定案件事实的依据只要能够证明案件事实的事物均可以作为认定案件事实的根据所以录音带可以作为认定事实的证据而会议纪要是双方举行会议重点内容的记录必须经双方确认后方具有法律效力对于本案来说会议纪要只有经过双方法定代表人或者参加会议的代表人签字盖章后方可作为认定案件事实的证据应当注意的是虽然我国不允许偷录偷拍但是却没有把偷录偷拍下来的证据排除如果其能证明案件事实仍可以采纳在这里理论和实际有所差别考生不可凭合理推测而把该类证据排除原告关于管辖权的上诉理由是否成立为什么答案不成立当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议人民法院受理后对方当事人又应诉答辩的视为该人民法院有管辖权解析最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第条规定依照民事诉讼法第一百一十一条第二项的规定当事人在书面合同中订有仲裁条款或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议一方向人民法院起诉的人民法院裁定不予受理告知原告向仲裁机构申请仲裁但仲裁条款仲裁协议无效失效或者内容不明确无法执行的除外第条规定当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议人民法院受理后对方当事人又应诉答辩的视为该人民法院有管辖权本案中海北公司明知道其与天南公司之间有仲裁协议但在案件审理前并没有提出且应诉答辩所以应该视为对仲裁协议的放弃法院取得管辖权假设二审法院认为本案不应由人民法院受理可以如何处理答案裁定撤销原判驳回起诉解析最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第条规定人民法院依照第二审程序审理的案件认为依法不应由人民法院受理的可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判驳回起诉可知假设第二审法院认为本案不应由人民法院受理可以直接裁定撤销原判驳回起诉对于海北公司提出的反诉人民法院的正确处理方式是什么答案可以根据自愿原则进行调解调解不成的告知当事人另行起诉解析最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第条规定在第二审程序中原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解调解不成的告知当事人另行起诉所以人民法院正确的处理方式是可以根据自愿原则进行调解调解不成的告知当事人另行起诉天南公司已经认可增加的工作量法院在判决中能否作为认定事实的根据答案不能在诉讼中当事人为了达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据解析民事诉讼证规定第条规定在诉讼中当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据本案中天南公司对增加的工作量的认可是为达成调解而作出的所以当调解不成时法院不得在判决中将它作为认定事实的根据七本题分甲男与乙女系隔壁邻居因甲时常聚集三朋四友在家打麻将有时通宵达旦喧闹声严重影响了乙家正常的休息乙多次到甲家说明自己身体不好神经衰弱且孩子要学习希望甲夜晚不要扰民一次甲家正在玩麻将乙又敲门表示不满甲认为乙在朋友面前扫了自己面子遂出言不逊辱骂乙神经病乙亦怒斥甲不务正业象个赌徒双方由此发生争吵引来邻里十数人纷纷劝说双方忍让甲恼羞成怒上前拉住乙的衣服说我是赌徒你就是妓女乙羞愤不已转身欲走但被甲拉住挣扯间致乙衬衣被撕破上身部分裸露乙遭此羞辱之后神经受到严重刺激神经衰弱加重不能正常生活工作所在外企因此将其辞退治病休养生活无来源使乙身心财产俱遭伤损后有朋友告诉乙此事不能作罢一定要讨个说法作为一名法律职业者你认为根据我国法律的规定有哪几种法律途径或方式可供乙选择以维护其权益针对本案的实际情况你认为选择其中哪一种方式处理此事社会效果更好更具优越性并请阐明理由答题要求运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由说理充分逻辑严谨语言流畅表达准确字数不少于字论述要点提示一乙可以选择如下三种方式来维护自己的权益通过基层人民调解委员会调解以甲侵犯其人格权为由向人民法院提起民事诉讼以侮辱罪向人民法院提起刑事诉讼并提起附带民事诉讼二在上述三种方式中第种或第种或第种最具优越性通过调解方式解决该案问题的优势及不足通过刑事附带民事诉讼的方式解决该案问题的优势及不足通过民事诉讼的方式解决该案问题社会效果更好更具优越性年六本题分案情太阳公司经营房地产开发在有偿取得某幅土地的使用权之后由于资金困难与月亮公司签订了合作开发合同约定由双方共同投资并分享该开发项目的利润但双方未实际履行此后环球公司就同一幅土地以更优惠的条件与太阳公司签订了一份合作开发合同并开始实际履行三方之间由此发生纠纷环球公司根据其与太阳公司签订的合同中的仲裁条款申请仲裁请求裁决确认其与太阳公司签订的合同有效并裁决太阳公司继续履行双方在仲裁委员会受理后自行达成了继续履行合同的和解协议请求仲裁委员会根据和解协议制作裁决书仲裁庭三名仲裁员中一名认为应当否定和解协议一名认为应当制作调解书首席仲裁员认为应当制作裁决书最后按仲裁庭首席仲裁员的意见根据和解协议的内容作出了裁决书并送达给了双方当事人此后月亮公司向法院起诉请求确认本公司与太阳公司签订的合同有效并履行该合同问题月亮公司在得知环球公司申请仲裁后能否申请参加太阳公司与环球公司正在进行的仲裁程序为什么答案不能分因为太阳公司分别与月亮公司和环球公司签订了合作开发合同太阳公司与环球公司签订的合同其仲裁条款对月亮公司无效月亮公司不是该仲裁协议的主体分解析仲裁协议属于束己合同也就是说合同只约束双方当事人对合同外的第三人没有约束力所以太阳公司与荒丘公司签订的合同中的仲裁条款不能约束月亮公司月亮公司不是该仲裁协议的主体环球公司在仲裁裁决书生效后能否在太阳公司与月亮公司的诉讼中成为当事人为什么答案不能分因为本案虽然存在两个有联系的合同关系在仲裁裁决书生效后环球公司与诉讼案件的处理已无法律上的利害关系它与太阳公司之间的法律关系已经由生效的仲裁裁决所确定本案不能形成有独立请求权的第三人也不能形成无独立请求权的第三人分解析根据仲裁法第条规定仲裁实行一裁终局制度裁决作出后当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的仲裁委员会或者人民法院不予受理本案中在仲裁裁决书生效后环球公司与太阳公司之间的法律关系已经由生效的仲裁裁决书所确定换言之环球公司与该案件的处理已无法律上的利害关系根据第三人的概念有独立请求权的第三人是指对当事人双方的诉讼标的认为有独立请求权的以自己的名义提起诉讼的人无独立请求权的第三人是指对当事人双方的诉讼标的虽然没有独立请求权但案件处理结果同他有法律上的利害关系以自己的名义申请参加诉讼或者由人民法院通知他参加诉讼的人本题中环球公司与诉讼案件的处理既然已无法律上的利害关系自然就不能成为有独立请求权的第三人或成为无独立请求权的第三人所以其不能在诉讼中成为当事人仲裁委员会制作裁决书在程序上是否合法为什么答案合法分因为仲裁法规定当事人达成和解协议的可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书也可以撤回仲裁申请分仲裁庭不能形成多数意见时裁决应当按照首席仲裁员的意见作出分解析仲裁法第条规定当事人申请仲裁后可以自行和解达成和解协议的可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书也可以撤回仲裁申请第条规定裁决应当按照多数仲裁员的意见作出少数仲裁员的不同意见可以记入笔录仲裁庭不能形成多数意见时裁决应当按照首席仲裁员的意见作出在仲裁裁决已确认太阳公司与环球公司的合同有效的情况下法院能否判决太阳公司与月亮公司之间的合同有效为什么答案能分因为合同是否有效取决于该合同是否具备法定的有效要件关于同一项目的两份合同只要都具备有效要件可以同时有效但只能履行其中一份合同分解析合同之债的债权效力不具有排他性即在同一客体上可以成立两个以上不相容的债权所以对于同一标的的两份合同只要都具备了合同成立的有效要件就可以同时有效然而在实际履行时只能履行其中一份合同因为根据一物一权的原则一个客体上只能存在一个物权月亮公司是否有权以仲裁的程序违反法定程序为由申请法院撤销仲裁裁决为什么答案无权分因为只有仲裁案件的当事人才有权申请撤销仲裁裁决月亮公司不是仲裁案件的当事人分法律依据仲裁法条规定解析仲裁法第条仲裁裁决撤销申请的主体是仲裁协议的当事人所以只有仲裁案件的当事人才有权申请撤销仲裁裁决对仲裁裁决中已经认定的事实太阳公司在诉讼中能否免除举证责任为什么答案能免除分已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实当事人无需举证证明分法律依据证据规定第条第五项规定解析根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第条下列事实当事人无需举证证明一众所周知的事实二自然规律及定理三根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实四已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实五已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实六已为有效公证文书所证明的事实前款一三四五六项当事人有相反证据足以推翻的除外所以本题中对仲裁裁决已经认定的事实太阳公司在诉讼中能够免除举证责任年八本题分居住在甲市区的乔小伟从事汽车修理业其所开的汽车修理铺位于甲市区该汽车修理铺的个体工商户营业执照所登记的业主是其兄乔大伟居住在甲市区乔大伟实际上并不经营汽车修理乔小伟为了承揽更多的业务与乡办集体企业正华汽车修理厂位于甲市县签定了一份协议约定乔小伟的汽车修理铺可以以正华汽车修理厂的名义从事汽车修理业务乔小伟每年向正华汽车修理厂交管理费万元年月乔小伟雇佣的修理工钱财旺常年居住在甲市区为客户李有良居住在甲市区修理一辆捷达车修好后钱财旺按照工作程序要求在汽车修理铺前试车时不慎将车撞到了一棵大树上造成汽车报废钱财旺自己没有受伤相关各方就如何赔偿该汽车损失发生纠纷未能达成协议现李有良拟向法院起诉问李有良应以谁为被告答案以乔小伟乔大伟和正华汽车修理厂为共同被告解析最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第条规定个体工商户农村承包经营户合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的其雇主是当事人个体工商户乔小伟是直接致损人钱财旺的雇主理当作为本案被告最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第条规定在诉讼中个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人有字号的应在法律文书中注明登记的字号营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的以业主和实际经营者为共同诉讼人本案适用第款确定乔小伟与乔大伟为共同被告最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第条规定个体工商户个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的在诉讼中该个体工商户个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人据此正华汽车修理厂亦成为共同被告哪些法院对本案有管辖权答案甲市区区区与甲市县法院皆有管辖权解析李有良以侵权起诉民事诉讼法第条规定因侵权行为提起的诉讼由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖侵权行为地在甲市区三被告住所地分别在甲市区区与县李有良以违约起诉民事诉讼法第条规定因合同纠纷提起的诉讼由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖合同履行地在甲市区就此同一纠纷若李有良向有管辖权的法院都提起诉讼应如何确定案件的管辖法院答案应由先立案的法院管辖解析民事诉讼法第条规定两个以上人民法院都有管辖权的诉讼原告可以向其中一个人民法院起诉原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的由最先立案的人民法院管辖若有管辖权的法院之间就本案管辖权问题发生了争议应如何确定管辖法院答案由争议方协商解决协商不成的报请其共同的上级法院指定管辖解析民事诉讼法第条第款规定人民法院之间因管辖权发生争议由争议双方协商解决协商解决不了的报请它们的共同上级人民法院指定管辖若在管辖权争议未解决之前其中一享有管辖权的法院对案件就作出了判决对此判决及判决所涉及的案件应如何处理答案由上级法院以违反程序为由撤销其判决并将案件移送或指定其他法院审理或者由上级法院提审解析最高法院关于在经济审判工作中严格执行中华人民共和国民事诉讼法的若干规定第条规定两个以上人民法院如对管辖权有争议在争议未解决之前任何一方人民法院均不得对案件作出判决对抢先作出判决的上级人民法院应当以违反程序为由撤销其判决并将案件移送或者指定其他人民法院审理或者由自己提审