民法总论司法考试历年真题分类解析

民法总论司法考试历年真题分类解析司法考试历年真题民法总论分类解析一自然人甲被法院宣告死亡甲父乙甲妻丙甲子丁分割了其遗产后乙病故丁代位继承了乙的部分遗产丙与戊再婚后因车祸遇难丁戊又分割了丙的遗产现甲重新出现法院撤销死亡宣告下列哪种说法是正确的年卷三第题单选丁应将其从甲乙丙处继承的全部财产返还给甲丁只应将其从甲乙处继承的全部财产返还给甲戊从丙处继承的全部财产都应返还给甲丁戊应将从丙处继承的而丙从甲处继承的财产返还给甲答案及解析民法通则第条规定被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产依照继承法取得他的财产的公民或者组织应当返还原物原物不存在的给予适当补偿因此本题中丁继承的甲的财产应当返还丁戊从丙处继承的财产因为是丙从甲处继承的所以返还给甲另外丁从乙处代位继承取得的财产由于代位继承实际上是继承了甲应当继承的份额所以在甲被撤销死亡宣告后应返还给甲故项错误项正确甲被宣告死亡后其妻乙改嫁于丙其后丙死亡年后乙确知甲仍然在世遂向法院申请撤销对甲的死亡宣告依我国法律该死亡宣告撤销后甲与乙原有的婚姻关系如何年卷三第题单选自行恢复不得自行恢复经乙同意后恢复经甲同意后恢复答案及解析民通意见条被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系自死亡宣告之日起消灭死亡宣告被人民法院撤销如果其配偶尚未再婚的夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的则不得认定夫妻关系自行恢复故选二法人1关于事业单位法人下列哪些选项是错误的年卷三第题多选A所有事业单位法人的全部经费均来自国家财政拨款B具备法人条件的事业单位从成立之日起取得法人资格C国家举办的事业单位对其直接占有的动产享有所有权D事业单位法人名誉权遭受侵害的有权诉请精神损害赔偿答案ABCD逐项解析并非所有事业单位的经费均来自国家财政拨款经过改革有些事业单位已不再享有财政拨款被改制为自负盈亏而且就享有财政拨款的事业单位而言除了接受国家财政拨款外也可自筹经费因此A项错误民法通则第20条第2款规定具备法人条件的事业单位社会团体依法不需要办理法人登记的从成立之日起具有法人资格依法需要办理法人登记的经核准登记取得法人资格可见B项的说法未区分具体情形过于绝对B项错误物权法第54条规定国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产享有占有使用以及依照法律和国务院的有关规定收益处分的权利关于国家举办的事业单位对其直接支配的财产是否享有所有权理论界有不同的看法但从物权法的规定及多数学者的观点来看国家举办的事业单位对其直接支配的财产不享有所有权所有权仍然归属于国家单位只是国有财产的管理人因此C项错误法人不可能有精神痛苦无权起诉请求精神损害赔偿精神损害赔偿司法解释第5条规定法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的人民法院不予受理因此D项错误常见错误有的考生误认为事业单位的全部经费来源于国家财政拨款因而认为A项正确有的考生认为具备法人条件的事业单位从成立之日起取得法人资格因而认为B项正确有的考生认为事业单位是单位财产的所有人因而认为C项正确有的考生认为法人也存在精神损害赔偿的问题因而认为D项正确关于企业法人对其法定代表人行为承担民事责任的下列哪一表述是正确的年卷三第题单选仅对其合法的经营行为承担民事责任仅对其符合法人章程的经营行为承担民事责任仅对其以法人名义从事的经营行为承担民事责任仅对其符合法人登记经营范围的经营行为承担民事责任答案及解析民法通则第条规定企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任合同法第条规定法人或者其他组织的法定代表人负责人超越权限订立的合同除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外该代表行为有效因此只要企业的法定代表人以法人名义从事经营活动即使超越法人章程的规定只要第三人是善意的也应认定企业法人对其法定代表人的越权行为承担责任所以是正确的项中如果法定代表人在企业法人的授权下从事违法经营活动企业法人因此应承担民事责任故此项错误下列关于法人机关的表述哪些是正确的年卷三第题多选法人机关无独立人格财团法人没有自己的意思机关法人的分支机构为法人机关的一种监督机关不是法人的必设机关答案考点法人详解有独立人格的是法人机关只是法人的一个组成部分财团法人因为只有财产没有成员因此只有管理机关而没有形成团体意思的意思机关法人分支机构不属于法人的机关监督机关不是所有法人的必设机关例如机关法人财团法人等评论考察的都是法人制度的常识三个人合伙甲乙丙各出资万元合伙开办一家餐馆经营期间丙提出退伙甲乙同意三方约定丙放弃一切合伙权利也不承担合伙债务下列选项哪一个是正确的年卷三第题单选丙退伙后对原合伙的债务不承担责任丙退伙后对原合伙的债务仍应承担连带清偿责任丙退伙后对原合伙的债务承担补充责任丙退伙后仍应以其出资额为限对原合伙债务承担清偿责任答案及解析民通意见第条规定合伙经营期间发生亏损合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的退伙人对原合伙的债务应当承担清偿责任退伙人已分担合伙债务的对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任赵某与钱某经口头协议在闹市区租门面房合伙经营服装店不久房主孙某同意将门面房折价万元加入合伙但不参与经营仅每半年收取经营收益的后赵某独自决定进了一批童装销售情况不佳童装厂催款下列哪一说法是正确的年卷三第题单选赵钱孙之间虽没有书面合伙协议但可以认定为合伙关系故须连带承担还款义务孙某没有参加合伙的经营应当认定入伙无效不承担还款义务赵某一人执行合伙事务没有征得其他合伙人的同意其行为后果由赵某一人承担孙某入伙虽无效但仍应以其所得收益为限对合伙债务承担连带责任答案及解析本题考合伙的特殊形态民通意见第条规定公民按照协议提供资金或者实物并约定参与合伙盈余分配但不参与合伙经营劳动的或者提供技术性劳务而不提供资金实物但约定参与盈余分配的视为合伙人由此排除民法通则第条第款规定合伙人可以推举负责人合伙负责人和其他人员的经营活动由全体合伙人承担民事责任排除涉及到合伙协议的有效性问题民通意见第条规定当事人之间没有书面合伙协议又未经工商行政管理部门核准登记但具备合伙的其他条件又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的人民法院可以认定为合伙关系四民事法律关系下列哪种情形成立民事法律关系年卷三第题单选甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜甲对乙说如果你考上研究生我就嫁给你甲不知乙不胜酒力而极力劝酒致乙酒精中毒住院治疗甲应同事乙之邀前往某水库游泳因抽筋溺水身亡答案及解析民法通则第条规定中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间法人之间公民和法人之间的财产关系和人身关系民法调整的平等主体之间的财产关系和人身关系可总称为民事关系民事关系是一种社会生活关系但并非所有的社会生活关系都是民法调整的对象只有民法所规定的才受民法所调整其他的社会生活关系受道德习惯等的调整其中项因甲的劝酒而导致乙酒精中毒住院治疗所产生的侵权损害赔偿关系受民法所调整故项正确项虽然与合同相关但只是商谈并没有进入缔约阶段项属于爱情友情等领域都不受民法所调整甲乙在火车上相识甲怕自己到站时未醒请求乙在站唤醒自己下车乙欣然同意火车到达站时甲沉睡乙也未醒甲未能在站及时下车为此支出了额外费用甲要求乙赔偿损失对此应如何处理年卷三第题单选由乙承担违约责任由乙承担侵权责任由乙承担缔约过失责任由甲自己承担损失答案知识点好意施惠关系详解本案中的情形属于民法上的好意施惠关系并非法律的调整拖围而是一个日常生活的人情伦理问题虽有一个协议但没有意图使其发生民法效果的意思故不应承担违约责任评论纯粹的理论考察没有任何法条依据预示着以后命题的理论化趋势正在增强但好意施惠关系旨在区分法律调整与非法律调整的范畴如果回归常识社会生活哪些关系是法律调整的哪些是人情调整的该题也不难得出结论五民事权利下列关于民事权利中形成权的表述哪些是正确的年卷三第题多选形成权只能通过明示方式行使效力待定合同中相对人的催告权并非形成权债权人撤销权属形成权形成权不受诉讼时效期间的限制答案考点形成权详解形成权也可默示行使例如受遗赠人的默示拒绝试用人的默示同意等催告权不能直接导致法律关系的变动故不属形成权债权人的撤销权是以单方意思导致他人之间的法律关系变动属于可能权广义上的形成权包括可能权本题未采广义的形成权说形成权不受诉讼时效而受除斥期间限制评论形成权是权利分类最常考察的考点下列关于民事权利的表述哪一个是错误的年卷三第题单选抵销权是一种形成权知识产权是一种支配权债权请求权不具有排他性支配权不存在对应义务答案及解析支配权是对权利客体进行直接的排他性支配并享受其利益的权利人身权物权知识产权中财产权等属于支配权请求权是特定人得请求特定他人为一定行为或不为一定行为的权利债权是典型的请求权形成权是依权利人单方意思表示就能使权利发生变更或者消灭的权利撤销权解除权追认权抵销权等都属形成权在行为人进行的下列行为中哪些属于行使形成权的行为年卷三第题多选被代理人对越权代理进行追认监护人对限制民事行为能力人纯获利益的合同进行追认受遗赠人于知道受赠的期限内未作受赠的意思表示承租人擅自转租出租人作出解除合同的意思表示答案及解析形成权是依权利人单方意思表示就能使权利发生变更或者消灭的权利撤销权解除权追认权抵销权等都属形成权故选项错误依合同法第条规定限制民事行为能力人订立的纯获利益的合同是无需监护人追认的六法律行为一法律行为的种类某县政府为鼓励县属酒厂多创税利县长与酒厂厂长签订合同约定酒厂如果完成年度税收万元的指标第二年厂长和全厂职工都可以加两级工资该合同属于什么性质的行为年卷三第题单选双方民事法律行为无效民事行为附条件民事法律行为不属于民事法律行为答案及解析本题考合同法的调整范围合同法第条第款规定本法所称合同是平等主体的自然人法人其他组织之间设立变更终止民事权利义务关系的协议可见民事法律行为是法律效果发生于私法领域的行为合同当事人地位必须平等本案不符合这两个条件二意思表示1下列哪些情形构成意思表示年卷三第题多选A甲对乙说我儿子如果考上重点大学我一定请你喝酒B潘某在寻物启示中称愿向送还失物者付酬金500元C孙某临终前在日记中写道若离人世愿将个人藏书赠与好友汪某D何某向一台自动售货机投币购买饮料答案BCD逐项解析意思表示中的意思并非寻常的意思而是发生一定民法上效果的意思亦即关于民事法律关系发生变更消灭的意思民法理论一般认为邀请他人吃饭时邀请人并不希望发生民法上的效果使被邀请者因此取得民法上的请求权不能构成意思表示因此A项错误悬赏广告是指通过广告形式声明对完成广告中规定的特定行为的任何人给付广告中表明的报酬的行为民法理论一般认为悬赏广告是针对不特定人的一种意思表示潘某所发布的寻物启示便属于悬赏广告因此应选B继承法意见第40条规定公民在遗书中涉及死后个人财产处分的内容确为死者真实意思的表示有本人签名并注明了年月日又无相反证据的可按自书遗嘱对待孙某的日记就其内容来看其实是一份遗嘱而遗嘱属于一种意思表示因此应选C须注意的是遗嘱是无相对人的意思表示不以告知他人为成立要件民法理论一般认为自动售货机的设置属于要约他人投币行为属于承诺而承诺是受要约人同意要约的意思表示因此应选D常见错误有的考生认为甲的行为属于要约因此误选了A有的考生认为孙某的日记不构成遗嘱因此未选C有的考生认为何某并未通过口头或书面形式表达其意思因此未选D2某酒店客房内备有零食酒水供房客选用价格明显高于市场同类商品房客关某缺乏住店经验又未留意标价单误认为系酒店免费提供而饮用了一瓶洋酒结帐时酒店欲按标价收费关某拒付下列哪一选项是正确的年卷三第题单选A关某应按标价付款B关某应按市价付款C关某不应付款D关某应按标价的一半付款答案逐项解析B民通意见第71条规定行为人因对行为的性质对方当事人标的物的品种质量规格和数量等的错误认识使行为的后果与自己的意思相悖并造成较大损失的可以认定为重大误解本题中关某误将有偿提供的洋酒买卖当作免费提供的洋酒赠与属于对行为性质的误解根据民通意见第71条已经构成了重大误解关某有权予以撤销合同法第58条规定合同无效或者被撤销后因该合同取得的财产应当予以返还不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失双方都有过错的应当各自承担相应的责任本题中由于关某已经饮用了洋酒事实上已经无法返还财产而只能折价补偿因此B项正确ACD项错误常见错误有的考生认为酒店在客房内备有带标价单的洋酒属于要约关某饮用洋酒属于承诺关某应按标价付款因此误选了A有的考生认为根据格式条款的不利解释规则应作出对酒店不利的解释该洋酒应视为免费提供因此误选了C甲欠丙元到期无力偿还乙替甲还款并对甲说这元就算给你了甲称将来一定奉还事后甲还了乙元后二人交恶乙要求甲偿还余款元甲则以乙已送自己元为由要求乙退回元下列哪种说法是正确的年卷三第题单选甲应再还元乙应退回元乙不必退回甲元甲也不必再还乙元乙应退还甲元及银行存款同期利息答案及解析乙替甲还款后丙对甲的债权转移给乙而乙所说的这元就算给你了属于赠与的意思表示但赠与是合同行为需要取得受赠人的同意才能发生法律效力甲说将来一定奉还实际是对乙赠与的意思表示的否定乙代甲清偿钱款后成为借款合同当事人因此甲偿还元的行为有效乙无需返还甲还需再还元另外依合同法条未约定利息视为不支付利息所以乙不必退还银行同期存款利率所以项是正确的三法律行为的效力装修公司甲在完成一项工程后将剩余的木地板厨卫用具等卖给了物业管理公司乙但甲营业执照上的核准经营范围并无销售木地板厨卫用具等业务甲乙的买卖行为法律效力如何年卷三第题单选属于有效法律行为属于无效民事行为属于可撤销民事行为属于效力待定民事行为答案及解析本题考超越经营范围行为的效力合同法解释第条规定当事人超越经营范围订立合同人民法院不因此认定合同无效但违反国家限制经营特许经营以及法律行政法规禁止经营规定的除外本案在但书规范之外七代理1甲公司业务经理乙长期在丙餐厅签单招待客户餐费由公司按月结清后乙因故辞职月底餐厅前去结帐时甲公司认为乙当月的几次用餐都是招待私人朋友因而拒付乙所签单的餐费下列哪一选项是正确的年卷三第题单选A甲公司应当付款B甲公司应当付款乙承担连带责任C甲公司有权拒绝付款D甲公司应当承担补充责任答案逐项解析A合同法第49条规定行为人没有代理权超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同相对人有理由相信行为人有代理权的该代理行为有效本题中乙曾经是甲公司的业务经理尽管乙已经辞职但丙并不知情丙有理由相信作为业务经理的乙是有代理权的换言之乙的行为构成表见代理甲公司应对乙的行为负责因此A项正确BCD三项错误常见错误有的考生认为乙的行为属于狭义的无权代理如果甲公司不追认则应由乙自行承担责任因此误选了C公司经销健身器材规定每台售价为元业务员按合同价提取奖金业务员王某在与公司洽谈时提出合同定价按公司规定办但自己按每台元补贴公司公司表示同意遂与王某签订了订货合同并将获得的补贴款入账对王某的行为应如何定性年卷三第题单选属于无权代理属于滥用代理权属于不正当竞争属于合法行为答案及解析反不正当竞争法第条规定经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的以行贿论处对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的以受贿论处经营者销售或者购买商品可以以明示的方式给对方折扣可以给中间人佣金经营者给对方折扣给中间人佣金的必须如实入账接受折扣佣金的经营者必须如实入账本题中王某是按照公司规定的合同价与对方签订的订货合同且其补贴的金额没有超过其可获得的奖金提成补贴款已入账故不构成不正当竞争所以选是正确的甲委托乙前往丙厂采购男装乙觉得丙生产的女装市场看好便自作主张以甲的名义向丙订购丙未问乙的代理权限便与之订立了买卖合同对此下列哪些说法是正确的年卷三第题多选甲有追认权丙有催告权丙有撤销权构成表见代理答案考点无权代理表见代理详解本题构成无权代理本人有追认权相对人有催告权和撤销权相对人丙并不知道其超越代理权因此属于善意故有撤销权但未问乙的代理权限主观上有过失故不构成表见代理评论熟悉两者的构成要件则本题无难度无权代理的撤销权需要相对人善意而表见代理需要相对人善意无过失这些细微的条件题中已给明并暗示甲公司经常派业务员乙与丙公司订立合同乙调离后又持盖有甲公司公章的合同书与尚不知其已调离的丙公司订立一份合同并按照通常做法提走货款后逃匿对此甲公司并不知情丙公司要求甲公司履行合同甲公司认为该合同与己无关予以拒绝下列选项哪一个是正确的年卷三第题单选甲公司不承担责任甲公司应与丙公司分担损失甲公司应负主要责任甲公司应当承担签约后果答案及解析表见代理是指虽无代理权但表面上有足以使人信为有代理权的代理表见代理发生有权代理之效果即有本人而非行为人负代理行为的效果张某是某企业的销售人员随身携带盖有该企业公章的空白合同书便于对外签约后张某因收取回扣被企业除名但空白合同书未被该企业收回张某以此合同书与他人签订购销协议该购销协议的性质应如何认定年卷三第题单选不成立无效可撤销成立并生效答案及解析本题考表见代理合同法第条规定行为人没有代理权超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同相对人有理由相信行为人有代理权的该代理行为有效甲携带盖有乙企业公章的空白合同书相对人有理由据此认为甲具有代理权构成表见代理朱某原是大鹏公司的采购员已辞职某日朱某接到大鹏公司的进出口业务代理商某粮油进出口公司业务员的电话称该公司代理进口的吨特级糖蜜因买主某食品厂急需资金欲低价转卖大鹏公司如有意购买务于晚饭前回复朱某紧接着就打电话找大鹏公司经理经理正出差要晚上才回来朱某赶到粮油公司说货物大鹏公司要了粮油公司不知朱某已辞职就与其签了合同并说糖蜜存放在仓库你们把货款和仓储费付清我们把仓单背书给你朱某当晚带着已签好的一式两份合同和糖蜜的样品找到大鹏公司的经理经理看了合同和样品后在合同上签了字并要朱某第二天到公司去盖章大鹏公司将钱款付清后拿着仓单到仓库提货在验货时发现是一级糖蜜就未取货原来粮油公司怕大鹏公司不能及时付款把那批特级糖蜜给了别人这批一级糖蜜合同上订的也是特级口岸验收时商检局发现货轮有轻度污染就给降了一级由特级改为一级朱某与粮油公司签订合同时其行为性质如何认定年卷三第题任选属于有权代理属于无权代理属于表见代理属于间接代理答案及解析合同法第条行为人没有代理权超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同未经被代理人追认对被代理人不发生效力由行为人承担责任相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认被代理人未作表示的视为拒绝追认合同被追认之前善意相对人有撤销的权利撤销应当以通知的方式作出第条行为人没有代理权超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同相对人有理由相信行为人有代理权的该代理行为有效八诉讼时效年月日王某骑车回家经过一工地时掉入没有设置明显标志和采取安全措施的坑中造成骨折王某于同年月日找到建设项目的发包人和承包人要求赔偿两单位相互推诿同年月日王某前往法院起诉突遭台风袭击中途返回下列说法哪些是正确的年卷三第题多选本案诉讼时效期间于年月日届满王某月日的行为引起诉讼时效中断发包人应承担民事责任承包人应承担民事责任答案及解析对错民法通则第条规定身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为年民法通则第条规定诉讼时效因提起诉讼当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断从中断时起诉讼时效期间重新计算错对民法通则第条规定在公共场所道旁或者通道上挖坑修缮安装地下设施等没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的施工人应当承担民事责任甲装修公司欠乙建材商场货款万元乙商场需付甲公司装修费万元现甲公司欠款已到期乙商场欠费已过诉讼时效甲公司欲以装修费充抵货款下列哪一种说法是正确的年卷三第题单选甲公司有权主张抵销甲公司主张抵销须经乙商场同意双方债务性质不同不得抵销乙商场债务己过诉讼时效不得抵销答案考点诉讼时效届满后的效果抵销权详解债权的诉讼时效期间届满当事人只丧失胜诉权不丧失起诉权和实体权利权债务关系仍然存在债务人自愿履行的债权人可以接受此时乙无权主动主张抵消否则等于迫使对方履行此已超过时效的债权而甲可以主张抵销等于自愿清偿自己已经超过时效的债务评论抵销权的一个难点在于要区分主动债权和被动债权两者的保护是不同的这也是司考命题经常设陷之处