2013年司法考试真题解析卷四

年司法考试真题详解试卷四一本题分材料一中共中央政治局月日下午就全面推进依法治国进行第四次集体学习中共中央总书记习近平在主持学习时强调我国形成了以宪法为统帅的中国特色社会主义法律体系我们国家和社会生活各方面总体上实现了有法可依这是我们取得的重大成就实践是法律的基础法律要随着实践发展而发展要完善立法规划突出立法重点坚持立改废并举提高立法科学化民主化水平提高法律的针对性及时性系统性要完善立法工作机制和程序扩大公众有序参与充分听取各方面意见使法律准确反映经济社会发展要求更好协调利益关系发挥立法的引领和推动作用摘自新华社北京年月日电材料二到年底中国已制定现行有效法律件行政法规多件地方性法规多件并全面完成对现行法律和行政法规地方性法规的集中清理工作一个立足中国国情和实际适应改革开放和社会主义现代化建设需要集中体现党和人民意志的以宪法为统帅以宪法相关法民法商法等多个法律部门的法律为主干由法律行政法规地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成法律体系内部总体做到科学和谐统一国家经济建设政治建设文化建设社会建设以及生态文明建设的各个方面实现了有法可依摘自年月日公布的全国人民代表大会常务委员会工作报告党对法治事问题根据以上材料结合依法治国理念的内涵从科学立法与民主立法的角度谈谈构建和完善中国特色社会主义法律体系在实施依法治国方略中的意义和要求答题要求观点正确表述完整准确无观点或论述照搬材料原文的不得分总字数不得少于字参考答案要点依法治国是我们党顺应时代潮流把握历史机遇在我国社会发展的关键时刻在治国理政方略上作出的重大抉择实现了我党治国理政的重大转变和历史性飞跃依法治国方略的实施是一项浩瀚庞大复杂而艰巨的系统工程它包含着我国社会运行的制度体制机制方式以及意识和观念等多方面的重要变化更汇聚着全党全国乃至整个中华民族的共同智慧与努力依法治国方略的实施要求构建和完善中国特色社会主义法律体系构建和完善中国特色社会主义法律体系是依法治国方略实施的必要前提故此以宪法为统帅以宪法相关法民法商法等多个法律部门的法律为主干由法律行政法规地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系之形成为依法治国方略的实施提供了坚实的基础如习近平总书记指出实践是法律的基础法律要随着实践发展而发展在新的历史条件下中国特色社会主义法律体系仍然需要不断完善这就要求根据我国经济社会发展出现的新领域新情况新特点坚持科学立法民主立法在保持法制统一的前提下科学地进行立法预测立法规划继续完善立法程序和方式不断提高立法质量及时制定修改完善各项法律制度使立法更加充分反映广大人民的意志更加适合我国的具体国情二案例分析案情甲与余某有一面之交知其孤身一人某日凌晨甲携匕首到余家盗窃物色一段时间后未发现可盗财物此时熟睡中的余某偶然大动作翻身且口中念念有词甲怕被余某认出用匕首刺死余某仓皇逃离事实一逃跑中因身上有血迹甲被便衣警察程某盘查程某上前拽住甲的衣领试图将其带走甲怀疑遇上劫匪与程某扭打甲的朋友乙开黑车经过此地见状停车和甲一起殴打程某程某边退边说你们不要乱来我是警察甲对乙说别听他的假警察该打程某被打倒摔成轻伤事实二司机谢某见甲乙打人后驾车逃离对乙车紧追甲让乙提高车速并走蛇形以防谢某超车汽车开出公里后乙慌乱中操作不当车辆失控撞向路中间的水泥隔离墩谢某刹车不及撞上乙车受重伤赶来的警察将甲乙抓获事实三在甲乙被起诉后甲父丙为使甲获得轻判四处托人得知丁的表兄刘某是法院刑庭庭长遂托丁将万元转交刘某丁给刘某送万元时遭到刘某坚决拒绝事实四丁告知丙事情办不成但仅退还丙万元其余万元用于自己炒股在甲被定罪判刑后无论丙如何要求丁均拒绝退还余款万元丙向法院自诉丁犯有侵占罪事实五就事实一对甲的行为应当如何定性理由是什么答案解析甲携带凶器盗窃入户盗窃应当成立盗窃罪如暴力行为不是作为压制财物占有人反抗的手段而使用的只能视情况单独定罪在盗窃过程中为窝藏赃物抗拒抓捕毁灭罪证而使用暴力的才能定抢劫罪甲并非出于上述目的因而不应认定为抢劫罪在本案中被害人并未发现罪犯的盗窃行为并未反抗甲也未在杀害被害人后再取得财物故对甲的行为应以盗窃罪和故意杀人罪并罚不能对甲定抢劫罪就事实二对甲乙的行为应当如何定性理由是什么答案解析甲乙的行为系假想防卫假想防卫视情况成立过失犯罪或意外事件在本案中甲乙在程某明确告知是警察的情况下仍然对被害人使用暴力主观上有过失但是过失行为只有在造成重伤结果的场合才构成犯罪甲乙仅造成轻伤结果因此对于事实二甲乙均无罪就事实三甲乙是否应当对谢某重伤的结果负责理由是什么答案解析在被告人高速驾车走蛇形和被害人重伤之间介入被害人的过失行为如对车速的控制不当等谢某的重伤与甲乙的行为之间仅有条件关系从规范判断的角度看是谢某自己驾驶的汽车对乙车追尾所造成该结果不应当由甲乙负责就事实四丁是否构成介绍贿赂罪是否构成行贿罪共犯是否构成利用影响力受贿罪理由分别是什么答案解析丁没有在丙和法官刘某之间牵线搭桥没有促成行贿受贿事实的介绍行为不构成介绍贿赂罪丁接受丙的委托帮助丙实施行贿行为构成行贿罪未遂共犯丁客观上并未索取或者收受他人财物主观上并无收受财物的意思不构成利用影响力受贿罪就事实五有人认为丁构成侵占罪有人认为丁不构成侵占罪你赞成哪一观点具体理由是什么答案解析构成理由丁将代为保管的他人财物非法占为己有数额较大拒不退还完全符合侵占罪的犯罪构成无论丙对万元是否具有返还请求权万元都不属于丁的财物因此该财物属于他人财物虽然民法不保护非法的委托关系但刑法的目的不是确认财产的所有权而是打击侵犯财产的犯罪行为如果不处罚侵占代为保管的非法财物的行为将可能使大批侵占赃款赃物的行为无罪化这并不合适不构成理由万元为贿赂款丙没有返还请求权该财物已经不属于丙因此丁没有侵占他人的财物该财产在丁的实际控制下不能认为其已经属于国家财产故该财产不属于代为保管的他人财物据此不能认为丁虽未侵占丙的财物但侵占了国家财产如认定为侵占罪会得出民法上丙没有返还请求权但刑法上认为其有返还请求权的结论刑法和民法对相同问题会得出不同结论法秩序的统一性会受到破坏三案例分析案情李某于年月毕业后到某国有企业从事财务工作因无钱买房单位又不分房在同学朋友及亲戚家里四处借住如何弄钱买一套住房成为他的心结年月单位有一笔万元现金未来得及送银行存放于单位保险柜李某借职务之便侵吞了全部现金并伪造外人盗窃现场李某用该款购买了一套公寓李某的反常行为被单位举报到检察机关检察机关反贪技术侦查部门当即实施技术侦查措施查明系李某作案并予以立案在刑事拘留期间李某供认了全部犯罪事实鉴于本人最终认罪并将赃物全部追回根据本案特殊情况和办案需要检察机关决定对其采取指定居所监视居住年月该案提起公诉李某及其辩护律师向法院提出李某在拘留期间遭受了严重的刑讯逼供要求排除非法证据有关证据材料提请法庭通知有关侦查人员或者其他有关人员出庭说明情况证明证据收集的合法性人民法院对证据收集的合法性进行调查后应当将调查结论告知公诉人当事人和辩护人诉讼代理人问题检察机关对李某贪污行为采取技术侦查措施是否正确为什么根据修改后的刑事诉讼法技术侦查措施在使用主体案件范围和适用程序上有哪些特殊要求检察机关对李某采取指定居所监视居住措施是否正确为什么法院处理李某及其辩护人申请排除非法证据的程序步骤是什么解析参考答案不正确技术侦查措施只能在立案后采取采取技术侦查措施必须履行严格的批准手续检察机关不能实施技术侦查措施必须交有关机关执行技术侦查措施的使用主体只能是公安机关和国家安全机关适用范围公安机关在立案后对于危害国家安全犯罪恐怖活动犯罪黑社会性质的组织犯罪重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件可以采取技术侦查措施检察机关在立案后对于重大的贪污贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件可以采取技术侦查措施追捕被通缉或者批准决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人被告人可以采取必要的技术侦查措施适用程序上技术侦查措施由公安机关国家安全机关人民检察院决定由公安机关国家安全机关执行采取技术侦查措施必须严格经过严格的批准手续有关机关必须严格按照批准的措施种类适用对象和期限执行正确符合逮捕条件为案件的特殊情况或者办理案件的需要办案机关可以采取监视居住措施指定居所监视居住适用于无固定住处的以及涉嫌危害国家安全罪等三类案件本案李某虽然不符合三类案件他没有固定住处符合指定居所监视居住规定人民法院应当在开庭前及时将申请书及相关线索材料的复制件送交人民检察院人民法院经审查对证据收集的合法性有疑问的应当召开庭前会议就非法证据排除等问题了解情况听取意见人民检察院可以通过出示有关证据材料等方式对证据收集的合法性加以说明庭审对非法证据的调查可以在当事人及辩护人提出排除非法证据的申请后进行也可以法庭调查结束前一并进行调查程序主要是由公诉人出示宣读播放有关证据材料提请法庭通知有关侦查人员或者其他有关人员出庭说明情况证明证据收集的合法性人民法院对证据收集的合法性进行调查后应当将调查结论告知公诉人当事人和辩护人诉讼代理人四案例分析案情大学生李某要去市某会计师事务所实习此前李某通过某租房网站租房明确租房位置和有淋浴热水器两个条件张某承租了王某一套二居室租赁合同中有允许张某转租的条款张某与李某联系说明该房屋的位置及房屋里配有高端热水器李某同意承租张某的房屋并通过网上银行预付了租金李某入住后发现房屋的位置不错卫生间也较大但热水器老旧不堪不能正常使用屋内也没有空调另外李某了解到张某已拖欠王某个月的租金王某已表示依租赁合同的约定要解除与张某的租赁合同李某要求张某修理热水器修了几次都无法使用再找张某张某避而不见李某只能用冷水洗澡并因此感冒花了一笔医疗费无奈之下李某去公司购买了全新电热水器公司派其员工郝某去安装在安装过程中找不到登高用的梯子李某将张某存放在储藏室的一只木箱搬进卫生间供郝某安装时使用安装后郝某因有急事未按要求试用便离开走前向李某保证该热水器可以正常使用李某仅将该木箱挪至墙边而未搬出卫生间李某电话告知张某热水器已买来装好张某未置可否另外因暑热难当李某经张某同意买了一部空调安装在卧室当晚同学黄某来市探访李某黄某去卫生间洗澡按新装的热水器上的提示刚打开热水器该热水器的接口处迸裂热水喷溅不止黄某受到惊吓摔倒在地受伤经鉴定为一级伤残另外木箱内装的贵重衣物也被热水器喷出的水流浸泡毁损问题由于张某拖欠租金王某要解除与张某的租赁合同李某想继续租用该房屋可以采取什么措施以抗辩王某的合同解除权考点转租合同中次承租人的抗辩权解析城镇房屋租赁合同解释第条第款规定因承租人拖欠租金出租人请求解除合同时次承租人请求代承租人支付欠付的租金和违约金以抗辩出租人合同解除权的人民法院应予支持但转租合同无效的除外本题中因王某允许张某转租也无其他导致转租合同无效的理由故转租合同有效因此李某可以采取代张某支付欠付的租金和违约金抗辩王某的合同解除权李某的医疗费应当由谁承担为什么考点出租人义务和责任解析李某与张某的租赁合同中张某有提供热水器的义务因该义务未能履行导致李某不能正常使用热水器并造成损失应该由违约的张某承担责任李某是否可以更换热水器李某更换热水器的费用应当由谁承担为什么考点出租人义务和责任解析合同法条规定承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修出租人未履行维修义务的承租人可以自行维修维修费用由出租人负担因维修租赁物影响承租人使用的应当相应减少租金或者延长租期张某不履行维修义务李某可以自行维修且该费用由张某负担李某购买空调的费用应当由谁承担为什么考点承租人权利和义务解析合同法第条规定承租人经出租人同意可以对租赁物进行改善或者增设他物本题中未就改善或者增设他物的费用进行约定因此应由承租人李某自行负担对于黄某的损失李某张某是否应当承担赔偿责任为什么考点民事责任解析李某与黄某不存在合同关系对黄某不存在违约行为也就不存在对黄某的违约责任此外李某对黄某也不存在侵权行为也就不承担对黄某的侵权损害赔偿责任张某与黄某同样不存在合同关系无违约责任的承担且也不存在对黄某的侵权行为不承担侵权损害赔偿责任因此李某张某对黄某不承担赔偿责任对于黄某的损失郝某公司是否应当承担赔偿责任为什么考点特殊主体的侵权责任产品责任解析郝某系公司职工公司应就郝某的职务行为承担赔偿责任此外热水器系缺陷产品导致受害人受到损害的生产者或者销售者应当承担责任因此郝某不承担赔偿责任公司应当承担赔偿责任对于张某木箱内衣物浸泡受损李某公司是否应当承担赔偿责任为什么考点一般侵权产品责任解析张某衣物受损系因热水器存在缺陷漏水导致应由生产者或者销售者赔偿此外李某不能预料该热水器会发生漏水对衣物损害无任何过错不该承担责任五案例分析案情年月兴平家装有限公司下称兴平公司与甲乙丙丁四个自然人共同出资设立大昌建材加工有限公司下称大昌公司在大昌公司筹建阶段兴平公司董事长马玮被指定为设立负责人全面负责设立事务马玮又委托甲协助处理公司设立事务年月日甲以设立中公司的名义与戊签订房屋租赁合同以戊的房屋作为大昌公司将来的登记住所年月日大昌公司登记成立马玮为公司董事长甲任公司总经理公司注册资本万元其中兴平公司以一栋厂房出资甲的出资是一套设备未经评估验资甲申报其价值为万元与现金万元年月在马玮知情的情况下甲伪造丙丁的签名将丙丁的全部股权转让至乙的名下并办理了登记变更手续乙随后于年月在马玮甲均无异议的情况下将登记在其名下的全部股权作价万元转让给不知情的吴耕也办理了登记变更等手续现查明第一兴平公司所出资的厂房其所有权原属于马玮父亲年月马玮在其父去世后以伪造遗嘱的方式取得所有权并于同年月以该厂房投资设立兴平公司马玮占股而马父遗产的真正继承人是马玮的弟弟马祎第二甲的万元现金出资系由其朋友满钺代垫且在年月日甲将该万元自公司账户转到自己账户随即按约还给满钺第三甲出资的设备在年月初时值万元在年月时值万元问题甲以设立中公司的名义与戊签订的房屋租赁合同其效力如何为什么考点设立中公司的性质与资格解析设立中公司的性质虽然为无权利能力社团但是因为相应后果可由成立后的公司承担故其可以对外发生法律行为公司法解释三第条规定发起人以设立中公司名义对外签订合同公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的人民法院应予支持因此甲以设立中公司名义与戊签订的合同公司成立后在公司与戊之间发生效力在年月丙丁能否主张甲设备出资的实际出资额仅为万元进而要求甲承担相应的补足出资责任为什么考点非货币财产出资解析非货币财产出资应评估作价如果实际价额显著低于公司章程所定价额股东应该补足差额但是如果因财产贬值导致存在差额股东无义务补足公司法解释三第条规定出资人以非货币财产出资未依法评估作价公司其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务第条规定出资人以符合法定条件的非货币财产出资后因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值公司其他股东或者公司债权人请求该出资人承担补足出资责任的人民法院不予支持但是当事人另有约定的除外因此甲出资设备应按照出资时的评估价格万元与公司章程所定的万元进行衡量差额补足即可而不是补足万元与万元的差额在甲不能补足其万元现金出资时满钺是否要承担相应的责任为什么考点第三人垫资之责任解析公司法解释三第条规定第三人代垫资金协助发起人设立公司双方明确约定在公司验资后或者在公司成立后将该发起人的出资抽回以偿还该第三人发起人依照前述约定抽回出资偿还第三人后又不能补足出资相关权利人请求第三人连带承担发起人因抽回出资而产生的相应责任的人民法院应予支持因此满钺应承担连带责任马祎能否要求大昌公司返还厂房为什么考点无处分权财产出资解析公司法解释三第条规定出资人以不享有处分权的财产出资当事人之间对于出资行为效力产生争议的人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定予以认定首先需要分析兴平公司对厂房有所有权马玮用不享有处分权的厂方出资又因为他本身就是兴平公司董事长应该认定兴平公司对马玮无处分权知情故兴平公司不构成对厂房的善意取得其没有取得厂房的所有权其次需要分析大昌公司是否对厂房获得了所有权兴平公司用无处分权的厂房向大昌公司出资因马玮本身就是大昌公司董事长对兴平公司无处分权知情故大昌公司也应知情不会发生善意取得综上马祎作为所有权人有权要求大昌公司返还厂房乙能否取得丙丁的股权为什么考点股权转让解析丙丁与乙之间没有发生股权转让的事实乙不可能基于正常的股权转让获得股权甲如果在股权转让协议上伪造丙丁签名可推知乙主观方面知情乙不能善意取得丙丁之股权吴耕能否取得乙转让的全部股权为什么考点股权转让解析首先吴耕可以取得本属于乙自身的股权其次属于丙丁但是登记在乙名下的股权吴耕作为不知情的善意第三人可以善意取得六案例分析案情政府采购法规定对属于地方预算的政府采购项目其集中采购目录由省自治区直辖市政府或其授权的机构确定并公布张某在浏览某省财政厅网站时未发现该省政府集中采购项目目录在通过各种方法均未获得该目录后于年月日向省财政厅提出公开申请财政厅答复政府集中采购项目目录与张某的生产生活和科研等特殊需要没有直接关系拒绝公开张某向省政府申请行政复议要求认定省财政厅未主动公开目录违法并责令其公开省政府于月日受理但在法定期限内未作出复议决定张某不服于月日以省政府为被告向法院提起诉讼问题法院是否应当受理此案为什么答案法院应当受理此案根据最高法院司法解释复议机关在法定期限内不作复议决定当事人对复议机关不作为不服向法院起诉的属于行政诉讼受案范围被告为复议机关且张某具有原告资格起诉未超过法定期限不存在不受理的情形故法院应当受理此案财政厅拒绝公开政府集中采购项目目录的理由是否成立为什么答案不成立按照政府信息公开条例以及相关法律规定政府集中采购项目的目录属于政府主动公开的信息不是依申请公开的信息故不应当要求该信息与申请人的生产生活和科研等特殊需要有关省政府在受理此行政复议案件后应当如何处理才符合行政复议法和政府信息公开条例的规定答案省政府应当审查省财政厅拒绝公开目录的行为是否合法并在法定期限内作出复议决定政府集中采购项目的目录属主动公开信息如省政府已授权财政厅确定并公布省政府应责令财政厅及时公布如未授权相关机构确定并公布省政府应主动公布对于行政机关应当主动公开的信息未予公开的应当如何监督答案对于行政机关应当主动公开的信息未予公开的按照政府信息公开条例的规定公民法人或者其他组织可以向上级行政机关监察机关或者政府信息公开工作主管部门举报收到举报的机关应当予以调查处理如果张某未向财政厅提出过公开申请而以财政厅未主动公开政府集中采购项目目录的行为违法直接向法院提起诉讼法院应当如何处理答案按照最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定法院应当告知其先向行政机关申请获取相关政府信息对行政机关的答复或者逾期不予答复不服的张某可以向法院提起诉讼七论述题案情孙某与钱某合伙经营一家五金店后因经营理念不合孙某唆使赵龙赵虎兄弟寻衅将钱某打伤钱某花费医疗费万元营养费元交通费元钱某委托李律师向甲县法院起诉赵家兄弟要求其赔偿经济损失万元精神损失元并提供了医院诊断书处方出租车票发票目击者周某的书面证言等证据甲县法院适用简易程序审理本案二被告没有提供证据庭审中承认将钱某打伤但对赔偿金额提出异议甲县法院最终支持了钱某的所有主张二被告不服向乙市中院提起上诉并向该法院承认二人是受孙某唆使钱某要求追加孙某为共同被告赔偿损失并要求退伙析产乙市中院经过审查认定孙某是必须参加诉讼的当事人遂通知孙某参加调解后各方达成调解协议钱某放弃精神损害赔偿孙某即时向钱某支付赔偿金万元赵家兄弟在日内向钱某支付赔偿金万元孙某和钱某同意继续合伙经营乙市中院制作调解书送达各方后结案问题问题请结合本案简要概括钱某的起诉状或法院的一审判决书的结构和内容起诉状或一审判决书择一作答二者均答时评判排列在先者如果乙市中院调解无效应当如何处理如果甲县法院重审本案应当在程序上注意哪些特殊事项近年来随着社会转型的深入社会管理领域面临许多挑战通过人民调解行政调解司法调解和民事诉讼等多种渠道化解社会矛盾纠纷成为社会治理的必然选择同时司法改革以满足人民群众的司法需求为根本出发点让有理有据的人打得赢官司让公平正义通过司法渠道得到彰显请结合本案和社会发展情况试述调解和审判在转型时期的关系答题要求根据法律司法解释规定及民事诉讼法理知识作答观点明确逻辑清晰说理充分文字通畅请按提问顺序逐一作答总字数不得少于字