国际商法 笔记

1国际商法笔记第一章绪论第一节国际商法的概念和渊源1国际商法的概念国际商法指调整国际商事交易和商事组织的各种法律规范的总称国际商法与国际经济法区别国际商事法的主体仅限于各国的商人及各种商事组织不包括国家国际组织国际经济法的主体广泛包括国家及经济组织2国际商法的渊源国际商务条约渊源国际惯例国际经济法主体重复类似的行为而上升为对其具有拘束力的规范国内法实体法程序法冲突法第二节大陆法系的概念及其主要特征1大陆法系的概念及其分布范围大陆法系的概念指以罗马法为基础而形成和发展起来的一个完整的法律体系的总称别称法典法系codefamily民法法系civillawfamily分布范围非常广泛其特点是以欧洲大陆为中心遍布世界各地2大陆法系的特点强调成文法的作用它在结构上强调法律的系统化归类化法典化和逻辑性把全部法律区分为公法和私法两大部分乌尔比安进行大规模的法典编纂工作典型是1804年法国民法典司法判例不是渊源是对法律的注释全面地直接地受到罗马法影响的结果3大陆法系各国的法院组织共性法院的层次基本相同各国除普通法院以外都有一些专门法院与普通法院同时并存第三节普通法系的概念和特征1普通法系的概念概念指英国中世纪以来的法律特别是它以普通法为基础的与民法法系相比较而存在的一种法律制度包括普通法衡平法和制定法美国法自19世纪后期起就离开英国法律独立发展2普通法系的分布范围南非菲律宾斯里兰卡原是大陆法系后受英美法影响3英国的法律制度31英国法的特点分为普通法与衡平法二元结构重视程序法成文法要通过判例才能起作用1救济方法普金钱赔偿返还财产前者为主衡实际履行紧令普通法与2诉讼程序普陪审团口头询问答辩衡不设陪审团书面审理衡平法的3法院组织系统建立统一法院体系衡平优先Queensbench普Chancery区别衡Now确定那个法院管辖时以哪个适合用哪个为准4法律术语SuitInterestsDecreeCompensation232英国的法院组织33英国法的渊源判例法成文法习惯先例约束力的原则上议院的判例约束各级除其本身上诉法院的判例约束下级及本身高级法院各庭判例约束下级说服同级有些法院需遵循其以前判例总结只有上诉法院高级法院和上议院的判决才能构成先例成文法需经法院判例加以解释才能适用4美国的法律制度41美国法的结构主要特点是分为联邦法与州法两大部分各州的立法权是原则联邦的立法权属于例外但联邦法律效力高于州法律不存在所谓总的联邦普通法除联邦国会法律所管辖的事项外应适用州法而州法应当包括州的成文法和判例法纯粹属于联邦立法范围可发展联邦普通法42美国的法院组织联邦法院可受理一审地区法院上诉法院美国最高法院美国最高法院在设计国际法和一方当事人为州的案件中作为第一审法院并作为对州最高法院判决后上诉案件的第二审法院州法院分为第一审法院和上诉审法院包括州的上诉法院和最高法院联邦法院与州法院的管辖权诉讼的性质凡设计联邦宪法条约的案件联邦法院有管辖权当事人的状况凡涉及属于两个州的当事人之间的诉讼案件而且其诉讼标的金额在1万美元以上者联邦法院有管辖权其他的州法院都有管辖权43美国法的渊源判例法成文法先例拘束原则在州法方面上级对下级有拘束力在联邦法方面受联邦法院判例约束联邦法院审理涉及联邦法案件时受上级联邦法约束审理涉及州法案件时受州法院不违反联邦法的判例约束联邦及州的最高法院的先例不约束自身美国立法机关可以通过成文法改变判例法中某些已经过时的法律规则成文法又必须经过法院判例的解释才能适用19世纪后联邦和州的立法活动大大加强第二章代理法第一节代理法概述1代理的概念指代理人按照本人的授权代表本人同第三人订立合同或者作其他的法律行为由此而产生的权利与义务直接对本人发生效力如何处理内部与外部关系是一个十分重要的问题大陆法委任与授权不同委任为内授权为外内无效不等于外无效英美法明示授权与默示授权默示授权只要本人的行为使人认为某人是他的代理人并与该代理人订立了合同这种合同即对本人有约束力2代理权的产生大陆法1法定代理法律规定法院任选私人选任非本人公司董事32意定代理本人授权英美法1明示的指定由本人以明示的方式指定某人为他的代理人2默示的授权一个人以他的言词或行动使另一个人有权以他的名义签订合同他就要受该合同约束3不容否认的代理言词或行动使第三人相信第三人因此改变其经济地位则受合同拘束4客观必需的代理权受托照管他人财产为保护财物而采取行动客观指实际上和商业上必需无法联系本人措施是善意的5追认的代理代理人以有权代理身份订合同只能由所谓的本人追认订合同时本人已有法律人格追认时本人应了解内容3无权代理无权代理无默示授权授权无效越权代理权已消灭大陆法1法瑞士代理人对善意第三人赔偿2赔偿or履行英美法有默示担保保证其为有权代理4代理关系的终止当事人的行为根据法律规定1当事人的行为有约定从约定无约定本人可单方撤销但须给合理时间和赔偿2法律规定本人或代理人死亡破产丧失行为能力代理关系终止的效果1当事人之间继续代理45454545454545无权代理代理期间商誉4545454545454545本人应补偿2第三人看其主观状态即善意与否第二节本人于代理人之间的关系代理人的义务1勤勉履行职责2对本人诚信忠诚公开客户资料供本人选择不得为自己代理不得谋私利损害本人3不得泄露保密情报和资料4向本人申报账目5不得转委托特殊情况可以本人义务1支付佣金英美A若交易由代理人努力达成则有权获得佣金B若未经代理则无权C若代理合同未规定期限本人与买方订合同仍需付佣金但只是补偿大陆倾向于保护代理人即使未成合同仍可获佣金商业信誉本人应补偿2执行本人指示的任务而支出费用由本人偿还3让代理人检查核对其账册第三节本人及代理人同第三人的关系大陆法直接代理如果代理人在代理权限内以代表的身份同第三人订立合同其效力直接及于本人4间接代理如果代理人以他自己的名义但是为了本人的利益与第三人订立合同日后再将权利义务通过另一个合同转让于本人合同相对性本人无权主张第三人权利英美法采取义务标准即谁对合同承担义务1代理人在订约时已指出本人的姓名例外代理人以自己名义签字蜡封式合同代理人在汇票上签名2代理人表示代理关系存在但未指出本人姓名只写broker或manager不足排除个人责任应写明为买方代理3代理人未披露代理关系的存在本人有介入权第三人有选择权介入权的限制行使介入权会与合同明示或默示的条款相抵触第三人基于信赖代理人的才能或清偿能力而与其订立合同不得介入第四节承担特别责任的代理人信用担保代理人责任是在他所介绍的买方第三人不付款时由他赔偿委托人本人因此而遭受的损失保付代理人代表国外的买方本人向本国的卖方第三人订货并在国外买方的订单上加上保付代理人的保证由他保证国外买方履行合同如果不履行合同或拒付货款保付代理人负责向本国的卖方付款总结保付代理人是对第三人承担责任信用担保代理人则对本人承担责任第五节我国代理法与外贸代理制收购制当从事进出口业务时由外贸公司用自有资金向国内供货部门购出口商品然后由外贸公司以自己的名义自营出口自负盈亏即行纪外贸代理制由我国的外贸公司充当国内用户和供货部门的代理人代其签订进出口合同收取一定的佣金或手续费即代理第四章公司法第一节公司及公司法的概念1公司的概念及其基本特征11公司的定义法定性营利性法人资格12公司的基本法律特征公司股东对公司承担有限责任公司具有独立的财产所有权独立地享有民事权利和承担民事义务起诉应诉实行统一的集中管理制公司的永久存在性perpetualexistence2揭开公司面纱原则对于利用法人特征损害公共利益法院有权要求公司的有权控制股东及主要经营者对公司债务承担个人责任51涉及公司资金问题壳公司资本与公司的营业性质及经营活动所有的风险与公司规模比过低原则上第三人明知壳公司性质自己承担例外壳公司虚假陈述则考虑揭开面纱2涉及公司未履行必要的正式手续4545454545454545454545454545法人资格有瑕疵3涉及股东与公司的关系不清晰母子公司454545454545454545第三人要证明关系不清晰股东对于公司不公平管理利益归股东风险归公司子公司实办事处子公司无独立法人资格主要人员与母公司重合子母公司业务相同子公司资金由母公司控制子母公司在财务业务上不可分割代理说是形式还是实质控制但代理关系中应为两个实体而此处为一个实体因此未广泛接受工具说过度控制不良动机因果关系三个都必须综合考虑另一个自我都丧失各自独立性同一体说利益和所有权统一法人人格否认制度的特征以承认公司具有独立法人资格为前提是公司法人人格独立原则的例外和补充只为善意第三人的利益并针对股东的责任而主张不能为了股东的利益而主张法院不仅要求主张请求的第三人举证还要求其提供充分的令人信服的事实以证明否认公司人格的必要性3公司法的概念指规定公司企业的设立组织经营解散清算以及调整公司对内对外关系的法律规范规定的对象是具有法人资格的公司企业是公司企业的最基本的规范准则规定了公司内部的以及对外的法律关系4公司法的法律形式1单行法规趋势美国英国法国德国2民商法的组成部分日本意大利瑞典瑞士第二节公司的主要分类1有限责任公司的基本法律特征有限责任公司是指股东人数较少不发行股票股份不得随意转让股东对公司承担有限责任的公司1892年德国首创LLCLimitedliabilityCompany与传统意义上的有限责任公司CloselyheldCorporation不同LLC既有公司的性质又有合伙的性质有限公司法律特征1公司法禁止有限责任公司向公众招募股本2股份证书一般允许转让但有较为严格的限制63股东人数有法定限制4公司行政管理机构比较简单5具有较明显的人合性6公司财务报告不对外公开2股份有限公司的基本法律特征本质特点1股票公开发行2可自由转让法律特征1全部资本分为等额股份2股份以股票形式公开发行并可以流通3实行所有权和经营权相分离4公司账目必须公开5股份有限公司的规模较大3母公司子公司和分公司的法律特征31母公司指通过掌握其他公司的股票从而能实际上控制其他公司营业活动的公司纯粹的控股公司pureholdingcompany本身不再从事其他业务混合的控股公司mixedholdingcompany自身也从事业务控股经营holdingoperation32子公司具有企业法人资格依法独立承担民事责任33分公司本身在法律上和经济上没有独立性34其他公司形式无限责任公司由两个以上的股东组成的对公司债务负无限连带清偿责任的公司股份两合公司由有限责任股东和无限责任股东共同组成一类公司第三节公司的设立1公司的设立程序主要讨论股份有限公司设立原则1特许制2审批制3准则制4自由制设立方式1发起设立适用所有类型2募集设立股份有限2公司的创办人成立公司必须要有公司创办人最基本规定公司创办人责任创办人之间相互委托在成立之前对所有费用债务连带成立后由股东取代创办人对设立中公司所承担责任忠诚办事公正本人在公司中的全部利益公开创办人对股东和债权人若欺骗直接起诉发起人不必经过公司英美创办人不用承担认股义务大陆要承担认股义务创办人的国籍及人数3公司的章程31公司章程的概念及特征公司章程是指规范公司的宗旨业务范围资本状况经营管理以及公司与外部关系的公司准则特征1合法性2公开性3真实性4权威性和严肃性5自治性32公司章程的内容7大陆法系明确地以条款形式列举公司章程必须包括的内容英美法系采取强制性和灵活性相结合的方式必须规定选择与公司法不冲突的规定不需规定我国偏向大陆法系33公司的内部细则英美独有内部细则是指由公司制定的用以规定和调整公司业务活动以及公司的股东董事管理人员及雇员的权利和义务关系的文件英国须经董事会通过若要修改废止须股东大会批准美国须经股东会追认修正须股东会同意一般内部细则不需要提交政府备案但英国需要总结公司章程和内部细则的作用是设立公司的必备条件制定公司章程是设立公司的必经程序对公司外部起着公示的作用是内部的行为准则是政府对公司进行管理的依据之一34公司的基本权力公司权力来源有两种英美在公司法中列举各种权力大陆原则性规定享有法人一切权力我国偏向英美为权利35公司的年度报告各国公司法明文规定股份有限公司必须承担义务每年向其股东及政府部门提交年度报告36公司名称1西方国家公司法对公司名称的规定德国公司名称必须反映其营业的性质特征或者营业主的姓名法国与德国相似较严格真实主义日本有限公司的名称中必须有有限责任的字样英美对公司名称的要求做了较宽松的规定只要不违反法律最低要求的强制性规范即可2公司名称的组成要求不得与其他公司的名称重复或类似含义应与经营范围尽量一致避讳一些词3公司名称的注册和审批大陆法系未规定审批但规定要注册英美法系可申请注册使用权可延长37公司的住所1公司住所的确定大陆应为公司主要办事机构所在地如总部总公司等英美宽松可以任一营业地2公司住所的变更大陆以登记作为要件非经登记不得对抗第三人英美通知38公司的注册1公司注册人英美独有不同于发起人公司注册人的定义在注册文件上签字的人只承担程序性工作不同于创办人8公司注册人的主要活动接受和交送文件注册人的辞职2公司的注册地的选择45454545考虑当地的政治经济39公司存续期限允许永久存在或通过延长来突破限制310首届董事会1首届董事会的组成大陆由股东大会任命或章程规定英美由注册人完成组建工作的不需列出首届董事会否则需要2首届董事会的意义组建公司选出第二届董事会成员之后第一届董事会解散311公司目的公司权力及越权1公司目的经营范围的条款公司目的的条款的演进特许在章程中充分说明目的不再限制公司目的对公司目的条款的要求大陆公司章程目的条款仍是章程必须记载的内容英美较大陆宽松原则上不限制但要受特别法制约公司章程目的条款的功能传统上限制约束公司权力为公司成员和债权人提供法律保护2公司权力公司权力的定义公司权力与公司目的的关系大陆权利能力限制说行为能力限制说内部责任说代表权限制说英美公司权力和公司目的是手段与目的的关系越权行为UltraViresAct4545基本废止越权原则312公司的社会责任1公司社会责任的定义和发展公司社会责任概念在两大法系的认同公司社会责任的定义指公司董事作为公司各类利害关系人的信托受托人而积极实施利他主义的行为以履行公司在社会中的应有角色公司社会责任理论的发展2西方国家关于公司社会责任的立法和实践德日从公司治理结构入手其股本相对集中职工参与制和债权人的参与英美从改革董事义务责任体系入手其股本分散商业判断规则豁免管理者在公司业务方面的责任的一个规则其前提是该业务属于公司权利和管理者的权限内并有根据是善意的3公司社会责任和公司营利的关系观点一社会责任为公司长期利益和短期利益服务观点二社会责任放在首位观点三营利为基本目标承担社会责任为独立价值313公司成立前合同1公司成立前合同的概念又称发起人合同指公司的发起人在公司成立前代表公司签订的为了公司利益的合同2英美对公司成立前合同的分类以发起人的名义签订的合同指发起人在签订合同时公司未成立发起人也未指明公司的名称而以自己名义签订9以公司名义签订的合同以公司名义签订但合同未指明公司未成立的事实且另一方不知该事实总结公司未成立或不接受该合同发起人个人承担责任公司成立并接受合同个人责任免除发起人不知道公司尚未成立由于技术上原因未成立发起人不知则法院视情况免除其责任指明公司即将成立的合同A公司永远不成立发起人承担责任B公司成立但不接受合同发起人承担责任C公司采纳合同视双方意思个人责任可能免除3英美国家公司对成立前合同的责任公司不采纳合同则不承担责任若采纳合同合同自采纳之日起生效4大陆法系国家和地区的处理方式理论设立中公司机关说为通说发起人发起行为的法律效果由公司承担公司成立前合同的承担若公司不成立则由发起人合伙连带若成立时有未清偿的债务A德由发起人全额承担B日在章程规定费用内由公司承担314有缺陷的注册1有缺陷的注册概述指当一个商业企业希望注册成立但是在进行注册程序的时候由于一些技术上的缺陷没有完成满足注册的法律要求2有缺陷注册下的公司类型既成事实公司DeFactoCorporation传统上用来规避股东的个人责任现代发展已较少使用如果个人并不知道这样的公司不存在的话那么个人就可免责4545454545保护被动投资者法律上的公司DeJureCorporation注册时完成了法律要求的绝大多数的要求少部分不符合则形成DeJureCorporation法院尽力承认公司强制性要求mandatory未遵守则不承认公司指导性要求directory未遵守则可承认公司禁止反言公司CorporationbyEstoppel条件A债权人必须将这个商业实体作为公司而进行交易并且同意要求公司的财产而非股东个人财产来承担责任B无罪的不一致要提出这样的抗辩理由的股东并不知道注册时有缺陷的第四节公司财务及资金来源1公司资金的基本概念及其两个主要来源公司资金来源就是公司企业取得资金的合法渠道和途径主要来源股本公司的股东对该企业的永久性的投资不包括债款债股本额等于其资产总额减去其负债总额和各种盈余后的余额资本的运用是指公司企业的资金存在的具体形式说明企业的资金投放在何处或者说是它在企业的分布情况2公司的主要财务报表1021资产负债表资产负债表又称财务状况表它规定了公司在某一个时间点上的资产负债和股东权益的基本状况静止的财产状况流动资产指公司在未来即从制作该表格之日起一年内在业务活动中一般能兑现为现金的资产通常包括现金热销证券应收款库存和预付费用固定资产即长期资产或非流动资产它包括不动产土地厂房设备流动债务在未来一年内将要支付的债务包括应付款短期应付票据累积的费用以及在来年内到期应付长期债务长期债务包括长期票据债券以及抵押权股东权益指公司的股东对公司的总资产减除了公司的全部债务后的剩余资产的主张权包括股本资金盈余营业盈余资产债务股东权益22损益表损益表或利润表或营业结果表指公司某个时期收益或亏损的主要组成部分营业收入公司业务收入的主要来源营业外收益通常业务过程之外的商业交易中产生的成果2损益表中的费用公司在营利过程中被消耗的成本及开支损益表中的损失指出售公司资产或其他时间如诉讼中造成的支出3损益表的公式营业收入营业外收益费用损失净收入或净亏损23股东权益变动表股东权益表综合了与损益表同一时期内股东权益的变化状况24现金流量表现金流量表指在于损益表相同的时期内关于公司现金平衡的详细变化的一个报表表明公司如何在其业务活动中获取现金流量的获得和支出从投资活动中产生的现金流从公司融资活动中产生的现金流25其他财务信息除上述四种报表还有注脚footnotes补充披露supplementaldisclosures和审计报告auditreport注脚对于会计政策的说明高阶读者选择会计程序等补充披露提出财务资料便于读者分析公司的发展趋势审计报告审计师对财务报表给出的书面意见其中包括从事审计范围并指出此范围内是否有限制阐明在审计行业中某些固有的审计限制且提示读者不保证财务报表完全精确无误阐明审计师关于财务报表的意见是否根据通行的会计原则GAAP合理地出示3公司资本及股票的概念31公司资本的概念广义指公司用以从事经营开展业务的所有资金和财产包括自有资本和借贷资本狭义指自有资本为保护公司股东及债权人利益通常会对公司资本有规定如最低数额增减程序及其他1英美荷采用授权资本制即将资本分为授权资本和发行资本概念公司必须在公司章程中载明授权资本的数额但在公司设立时不必按授权资本的数额全部发行股份而可以先发行一部分其余则留待日后根据公司业务发展的需要决定11是否发行授权资本公司有权通过发行股份而募集资本的最高额名义资本发行资本公司股东已经认购了的股东已经承担了责任必须缴付的公司资本2德法采取法定资本制概念公司章程中所载明的公司资本额在公司设立时必须全部由认股人认购完毕否则公司不得设立总结授权资本制更灵活适应股份公司发展大陆法系逐渐放弃传统32股票的概念股份在有限责任公司中指均分公司全部股本的最基本的计量单位股票股份有限责任公司的股份证书可公开发行并自由转让的可在社会上自由流通股票本身的权利分得股息权出席股东大会行使表决权公司解散时分得公司剩余资产权转让权监督公司查看公司资料公司无义务向股东归还其投资重要原则33股票的分类1普通股commonshare和优先股preferredshare普通股指对公司财产权利都平等的股份是公司资本构成中最基本的股份也是风险最大的股份特点普通股股东只在支付了公司债务和优先股股息后才能获得股息股息不固定可多可少可能赔掉破产清算时普通股股东排在公司债权人优先股东之后分得公司资产优先股指对公司资产利润享有更优越或更特殊的权利的股份特点优先获得股息且固定数额优先获得分配公司资产权无表决权但若若干年未支付优先股股息也可有表决权优先股分为累积优先分红股非累计优先分红股参与分配股息优先股参与分配资产优先股2记名股namedshare和无记名股nonnamedshare记名股在股票上载有股东姓名并将其载入公司股东名册的一种股票不得私自转让可分期付清股金只有股东才有资格行使股权无记名股在股票上不载有股东姓名的股份交付即转让3有票面值股parvalue和无票面值股nonparvalue有票面值股在股票票面表示一定金额的股份发行不得低于票面值无票面值股股票票面不表示一定金额的股份仅表示占有公司全部资产的比例4表决股与无表决股表决股该股份持有者有权无条件地表决任免董事人选等公司重大问题的股份无表决股该股东的表决权在公司章程中予以剥夺或限制的股份5库存股已经发行在外后又被发行者收购回来的股票特征不分红也无投票权实际是被封闭在上市公司的仓库之中可在二级市场上与发行在外的股票相同的市场价格出售发行在外股发行在外尚未被回购的股票12掺水股指某股东以低于面值的价格直接从公司购买的股票34股利dividend股利又称股息是董事会正式宣布从公司净利润中分配给股东作为其对公司投资的一种回报分配股利的限制公司无力偿付到期应付债务或支付股利后会引起公司无力偿付债务时不得分股利公司董事会分配股利的决定不得与公司章程包含的任何限制相抵触必须留足储备金公司董事会分配股利得决定不得违反该公司签订的有关自动约束分配股利合同规定不影响公司财产的构成以及公司来年的发展分配程序和方式由董事会通过决议提交股东大会通过生效形式现金股利财产股利股利股4公司债41公司债的概念指公司企业通过发行债券或签订货款合同的方式与特定人或非特定人之间所成立的一种金钱债务关系公司债存在原因在不增加股权情况下增加资金发展规模投资者购买公司债安全性高可提高公司股本中的创值能力42公司债券的概念公司债银行贷款公司债券一般一年以上不足一年的一般为期票公司企业的债券是指公司发行的并保证支付债券持有人定期利息并在债券到期日归还本金的一种债权证书基本特征固定利率到期须向债券持有人归还本金债券可出售价格可高于或低于票面值公司可提前回收债券43西方国家公司法关于债券方面的一般性规定发行债券筹措资金是一项基本权力发行债券要经董事会通过决议或由股东大会通过决议对发行债券数额的限制44债券的分类抵押债券通过抵押或六只债券发行者的财产作为担保而发行的债券附属担保信托债券由公司把其拥有的动产有价证券作为担保而发行债券保证债券由一个公司发行而由另一个公司支付本息的债券设备债券为买设备并以设备为担保当偿还债券本息后设备所有权归公司清算人债券在公司财务困难时由法院指令公司发行以提高营业资本的债券普通债券没有直接担保的债券对债券的保护壳通过质押条款积极质押条款发行者不得给予任何第三者超过给予本债券的担保权益有条件的消极质押条款除目前已有担保债务不得设立其他绝对无质押条款不得设立任何质押或典质13注册债券债券上载有持有者姓名并登记付息票债券债券的特征之一有固定到期日此之前发行者无义务清偿但经常公司会回购回购价格票面值发行价票面值低于5以下的百分数任何累积利息5公司有价证券的主要特点和公司资本结构的选择51公司有价真全的主要特点收益权债息股息及股票的增值固定收益半固定收益变动收益间接管理权普通股最大优先股及债券只涉及其自身利益时才有管理权3风险因素风险大收益大风险小收益小52公司资本结构的选择资本结构包括债的数量股的数量它们之间的比例以及债与股的形式第五节公司的管理主要问题股东董事和管理者的概念及三者之间分配权力股东大会董事会监事会和管理层在公司中的地位和作用所有权和管理权分权的原因股东人数增加难以联合起来发挥作用管理的技术性专业性增强股东没有能力和时间管理股东只追求利益不热心管理1股东的概念及基本权利11股东的概念股东是拥有公司股份者可以是个人法人或其他企业社会团体获得股票方式不同对股东资格法律没有限制12股东的基本权利利润分享权股息分配权股份转让权及剩余资产分配权表决权表述权在股东大会上表述自己的意见和主张知情权财务报表和其他信息13股东大会的权限传统是股份有限公司的最高权力机构趋势对于其权力加以限制董事会权力增加14股东大会的几种表决方式基础为按资分配即每股一票直接投票美国对公司的每项决议有一个投票权在选择董事时每股对每个董事只有一票累积投票股东在表决董事人选时每一股拥有与将当选的董事总人数相等的投票权并可以把这所有票集中投到其中意的人名下分类投票公司发行在外的表决股为了达到其特定目的而由各类别股作为独立单位进行投票的一种方式必须得到双重多数的同意即股东大会多数股权持有者的同意14而且各类别股中的多数股持有者的同意使用这种方法都是设计公司重大决策而且与股东的利益关系重大的事项偶尔投票公司股票在分成两个以上类别的条件下当发生公司章程规定的偶尔事件时上诉股票具有特定的投票权利不按比例的投票公司发行在外的股票分成两个以上类别股条件下其一类别股票具有比其他类别的股票更多或更少的表决权大型跨国合营企业2董事会董事会作用在加强股东大会职能在减弱21董事会的产生和结构董事时有股东在股东大会上选举产生的代表他们对公司的业务活动进行决策和领导的专门人才可以是自然人或法人但须指定一名有行为能力的自然人为代理人董事的人数一般规定最高和最低人数通常规定人数为奇数2董事的资格英国公司法破产者不得为董事对于在公司管理方面有犯罪前科的不得为董事不超过70周岁若超过有股东特殊会议决定董事必须有最低数额的资格股美国内部细则中规定居住地国际以及法人能否担任董事对品行和能力服从公司最高利益勤奋忠诚22公司董事的任期分组和解任董事分组从公司初始董事会开始把整个董事会成员分成若干人数相等的组分组完成后每年免职一组新选任一组23董事会的权力美国和欧洲多数国家把决策权从其他权力中分离出来授予董事会英国决策权未分离因此对董事会权力无明确规定董事会权力限制其作为代理人不得从事公司业务范围之外的活动否则无效在其权限内行使不得超过具体权限股东大会的决议于董事会由冲突前者为准24独立董事目的为监督董事会及高级职员独立董事与公司的交易活动没有实质性的直接的或间接的利益关系的从公司外部选聘的人特点是上市公司董事会中保护广大股东利益的外部人员必须独立于公司管理层应当具有丰富的商业经验25董事会的执行委员会和其他专门委员会美国的主要规定要建立专门委员会必须有公司章程或章程细节规定在章程允许范围内必须经董事会多数同意规定每个委员可行使其职权无权处理的问题26董事会会议通过决议来具体实现董事权力1分类普通会议例会特殊会议认为必要时才召开不定期2董事会议的通知需在开会前想全体董事发出具体时间各国不同3董事会议的法定人数只有符合法定人数会议才合法出席的多数通过决议对15全体有效董事一人一票不得委托投票但可齐全出现僵局deadlock董事长决定costingvote4董事会会议的记录一旦被会议主席签署会议就召开记录在案的决议已通过例外董事也可不召集会议而通过某决议如用电报电传27双重董事会制度双重指在股东大会下面设有监察委员会和董事会两个机构前者的职责是监督董事会对公司行使管理权而董事会则作为一个专门委员会来执行监督委员会的决议监察委员会是政策制定机构有股东选举产生董事长领导总经理领导董事会且总经理是董事会的一员28西欧国家关于雇员参加公司董事会的制度两种形式成立工人理事会直接进入董事会德国监督委员会13为雇员卢森堡丹麦也有类似规定荷兰达到一定规模的公司必须设监事会其成员有股东大会工人理事会及管理人员协商产生法国工人理事会指派两名代表出席决策会议但无表决权欧盟同德国29董事的责任双重身份公司的代理人公司的受托人承担诚信责任服从公司最高利益不得进行欺骗nonfraud不得接受贿赂nonbribery公司可提起连带控告要求获得贿赂的钱或公司的损失赔偿受贿董事应偿还贿赂金额用资格股补偿损失被开除不得越权ultravires超过授权范围例外A仅投赞成票支持越权决议但未赞成具体实施B只在事后认可越权决议C参与越权决议但未实现不是自己处于公司的利益冲突之中对公司忠诚和尽职必须做到勤勉履行谨慎义务董事应以一位处于其同样地位和类似环境的普通智者处事的谨慎态度来履行其职责无需显示比其本身只是和经验更高的技巧和才能来履行其职责有些事务时有支援处理时董事应相信职员忠诚除非有理由怀疑职员过错职员承担210商业判断原则businessjudgementrule指董事会根据合理信息和和合乎理性的判断做出的商业决策不应让董事承担责任即使这样的决议从公司的角度来看是有害的甚至是灾难性的3公司的高级职员31公司职员的概念高级包括总经理副总经理司库和秘书英国和西欧还包括审计员高级职员也是雇员由董事会授权执行董事会决议趋势英美由股东直接决定高级职员人选的倾向正在加强32公司高级职员的职权属于代理法范畴16明示权限根据公司法张vheng内部细则或决议明确授予的法定权限职权默示权限推定或固有的权限由公司同意给予其职员行使其职务所必须的权限不可否认的权限指公司董事会通过书面或口头的方式或者通过任何其他行为向第三者明确作出一种表示这种表示合理地被认为是公司已经同意明确授予某特定人员职员代表公司从事某项业务活动的一种权限第六节公司治理的概念及其主要法律措施1公司治理结果的概念西方国家中公司治理机制实际上是一种制度性的安排它是在法律保障的条件下处理因两权分离而产生的委托代理关系的一整套制度安排22公司治理产生的必然性目的是股东在失去了对公司直接控制权和经营权之后如何使拥有经营权的管理者们能为实现股东的利润最大化而尽职尽力地工作代理成本3西方国家关于公司治理行为守则是公司治理机制的重要成果4中国实施公司治理的特殊背景和任务西方如何使管理人员真正自觉地为广大股东利益最大化服务中国解决通过金融市场向社会圈钱的问题解决如何能使上市公司在市场上真正独立管理人员能独立于大股东而为广大的中小股东利益服务要解决的问题优化股权结构改变一股独大严格禁止内部人控制建立中小股东的民事诉讼制度信息披露建立严格的惩治制度和合理的激励机制5值得借鉴的西方国家公司治理的法律措施51发挥诚信原则在公司治理中的作用诚信义务原则管理人酌量处理原则管理人负责原则诚信包括忠诚义务dutyofloyalty和谨慎义务dutyofcare不仅适用于经理人员和控股股东还包括中小股东之间52通过并购将管理人员至于公司控制权市场之中敌意式收购收购者的收购意图遭到被收购公司董事会抵抗则收购者直接从股东手中购买股票从而改变被收购公司董事会的股票53股东的派生诉讼指当公司的正当权益受到他人侵害特别是受到有控制权股东董事和管理人员的侵害公司拒绝或待遇行使诉讼手段来维护自己的利益时法律允许股东以自己的名义为公司的利益对侵害人提起诉讼追究其法律责任54股份评估补偿权指当公司通过表决采取行动进行合并股份置换置换或出售公司大部分或全部资产以及公司章程要做实质性修改等重大事宜时持异议的少数股东有权要求董事会对其所持股份进行评估以便得出一个公正的价格并在此基础上可要求公司或其他股东予以购买或予以补偿的一种股东权利55委托代理投票委托投票权指股东在股东大会召开之前已经在某些问题上进行了投票或把投票权转让给17出席股东大会的其他人来行使第七节公司的合并解散和清算1公司的合并分为新设合并吸收合并和并购11新设合并consolidation指两个或两个以上的公司合并成一个新公司的商业交易12吸收合并又叫兼并merger指一个或几个公司并入另一个存续公司的商业交易三角合并收购公司先设一个子公司再把被收购公司合并入其子公司可分为反转式三角合并收购公司先设子公司再把子公司并入被收购公司通过子公司的股票换取被收购方的股票同时被收购方股东获得现金或收购公司的股票新设合并和吸收合并统称法定式合并指存续公司或新设公司自动地获得消失公司的全部资产并承担其全部债务的一类合并涉及此类合并的所有公司股东都有权获得在合并计划中确定的对价13收购acquisition指收购公司通过其高级管理人员发出收购要约购买某个目的公司的部分或全部股票以便控制该公司的法律行为分为友善式收购双方董事会相互接触协商后制定一个合并计划对目标公司有利至少不损害其经营管理敌对式收购受到被收购公司董事会反对的兼并2公司的解散21公司解散dissolution在公司法上指公司法人资格的消失必须经过清算22公司解散的原因公司存续期满各国规定不同据以设立的宗旨完成或根本无法实现其宗旨公司合并公司宣告破产经法院命令解散3解散公司的形式31自愿解散创办人自愿公司已设立为营业并未向社会发行人和股票是创办人可自愿解散股东同意股东自愿有股东大会通过决议并向政府不蒙申请批准公司提出董事章程规定的解散条件已具备或营业目标已实现或根本无法实现32法院强制解散在公司违反公司法或其他的法律规定时由法院发布命令强制解散公司4公司的清算liquidation41概念指公司在解散过程中了结公司债务并在股东间分配公司剩余资产最终结算公司的所有法律关系的一种法律行为42清算人receiver指公司解散过程中从事清理公司债权债务和公司财产事宜者任命清算人的方法由董事会一名董事担任根据公司章程规定股东大会选任法院指派特定条件下清算人职责调查资产现状制作财产目录和资产负债表交股东大会审查18发布公告限定期限催报债权和债务催告债权人报告债权的期限终结经营活动收回债权变卖资产清偿债务把甚于资产分配给各类股东制作清算报告书第八节外国公司1外国公司的概念一般指根据其他国家的公司法规定而设立的公司对国籍的认定注册登记所在地巴塞洛纳电力有限公司判例控制股份持有者的国际主要营业所所在地2外国公司的进入21美国的规定22英国的规定23日本的规定24德法意等西欧国家的规定3外国公司的撤离31外国公司被迫撤离32外国公司主动要求撤离第五章外商投资企业法第一节外商投资企业法的概念我国的外商投资企业法指规定外商投资企业的设立经营终止和解散以及解决中外双方争议的各类法律规则的总称其中还包括我国政府与外国政府或WTO成员签订的协议中有关外商投资企业的一系列规定国际投资法包括外国资本的进入对外资的管理和监督对外资的法律保护立法宗旨以法律手段创造较好的投资环境对外资进行有效的鼓励和保护同时对外资进行必要的监督和控制使其既能促进世界经济全球化的形成和发展又能将其纳入各国经济发展的轨道第二节中外合资经营企业的法律制度1中外合资经营企业的企业形式及其法律特征11中外合资经营企业的定义由外国的公司企业或其他经济组织或个人按平等互利的原则经我国政府批准在中华人民共和国境内同一个或几个中国的公司企业或其他经济组织共同举办共同经营和共负盈亏的企业12合营企业的企业形式特点有限责任公司有自己独立的财产是独立的企业法人不得向社会公开发行股票股东人数较少不设股东大会直接实行董事会领导下的经理负责制13合营企业的法律特点股权式19合营企业股权式对合营各方的所有投资以货币进行估价折合成股份看在注册资本中比例按比例负盈亏契约式可以不以货物单位计算也可不按比例负盈亏权力义务由自愿协商书面去顶2中外合营企业资金来源的法律规定21中外合营企业的投资总额指按合营企业合同章程规定的生产规模需要投入的基本建设资金和流动资金的总和投资总额包括自有资金和借贷资金22合营企业的注册资本指为设立合营企业在登记管理机构登记的资本总额应为合资各方在合营企业合同中任教的出资额之和注册资本是自由资本总额不包括借贷注册资本必须是投资各方任教的出资额之和注册资本不等于实付资本我国对注册资本减少有较严格规定23合营企业的注册资本与借款比例24合营企业内合资各方的投资比例指中外合营各方投入的出资额在注册资本中所占的各自份额以表示其在合营企业中拥有股本的份额外国资本不得少于25但未规定上限因为不可能控制我国某个产业部门不可能有控制权25合营企业内合资各方的投资方式26合营企业内合资各方缴付出资额的法律规定合资各方的出资必须是自己所有的现金实物工业产权和专有技术凡是以实物工业产权和专有技术出资的不允许在他们上面设立任何担保物权必须严格按照出资期限缴纳各自的出资额未按合营合同的规定如期缴付或者缴清其出资的构成违约通过收购股权方式或收购资产方式成立的合资企业投资者如何按合同规定的比例和期限同步缴付其认缴的出资问题做了具体规定27合营企业股份的转让指合营企业中合营一方将其全部出资额或部分出资额转让给合营企业的另一方或合营各方以外的第三人总原则是依法享有的权利一方转让须另一方同意同等条件下他方优先购买权必原审批机关批准在工商行政管理机构登记3合营企业的行政管理制度31合营企业的管理原则应由中外双方根据各自的出资比例共同承担管理的责任共同参与企业的决策和管理32合营企业的董事会制度设立董事会实行董事会领导下的经理负责制33合营企业的经营管理机构34合营企业内中方管理人员和职工的管理制度20第三节中外合作经营企业的法律制度1中外合作经营企业的概念契约式合营企业2合作各方的出资方式现金实物场地使用权工业产权非专利技术和其他财产权利指股份债券金钱请求权特许经营权作为合作条件的可以不必作价也不必折成具体股份应当以自由财产或财产权利作为投资或合作条件其上不得设抵押权和其他形式担保应严格按照合同的规定如期缴足投资和提供合作条件用作投资的贷款及担保自行解决3合作企业法人资格的可选择性指合作企业不一定都是具有法人资格它们可以办成法人形式的企业也可以办成非法人形式的经济实体4合作各方利益的分配按合作企业合同的约定分配收益或者产品承担风险和亏损5合作企业的组织管理形式即可采用董事会负责制也可采联合管理制委托管理制指委托合作一方或中外合作方以外的第三方进行管理6合作企业结业时财产的处理第四节外资企业的法律制度1外资企业的概念又称外商独资企业指由外商拥有全部资本并独立经营的企业是独立的法人2外资企业的法律特征投资主体只有外方全部资本都有外国投资者投入外国投资者对外资企业的经营管理拥有绝对控制权外资企业是按中国法律设立的企业外资企业的设立条件更为严格3对外资企业的法律保护4我国对外资企业的监督管理需遵守中国法律设立需审批领取营业执照需接受工商检查监督需接受财税机关监督需向中国保险公司投保分立变更终止需审批应缴纳税款5外商选择外资企业的主要原因节省了寻求中方合作者的破费避免了与中方合作者共同经营的磨合期能独自管理控制外资企业充分发挥其经营特长有利于保守其商业和技术秘密6设立外资企业的方式直接投资收购现有合资企业的中方投资先设独自控股公司再由其投资成立外资企业217外商独资投资性公司第五节外商投资企业适用公司法的若干问题1外商投资企业适用公司法的原则外商投资企业适用公司法法律另有规定的从其规定11外商投资的有限责任公司应适用公司法12外商投资企业法另有特别规定的适用该法的特别规定2公司法与外商投资企业法的不同规定21注册资本的概念外商投资企业法注册资本指投资者认缴的资本额国际通行公司法指投资者实缴的资本额22减少注册资本外商投资企业法不得减少公司法原则上允许减少更灵活23股东出资额的转让问题外商投资企业法要遵循一致同意原则优先购买原则政府机关批准原则公司法不需要一致同意原则和政府机关批准原则更灵活国际惯例24公司经营管理制度1股东会外商投资企业法不设只设董事会公司法设2董事会人数会议的法定人数及任期外商投资企业法23以上出席公司法12以上出席3监事会外商投资企业法不设公司法设25公司的设立问题外商投资企业法批准注册登记公司法注册登记3公司法对外商投资企业法的补充和发展31公司的主要权利和义务32分公司和子公司的法律概念33公司董事及总经理等高级管理人员的法律责任34董事长的职权问题35从税后利润中提取三项基金的比例问题第六节与贸易有关的投资措施对我国三资企业法的影响1与贸易有关的投资措施的概念投资措施指一国政府为贯彻本国的外资政策针对外国直接投资的特点及本国各个时期的发展水平及其需要所采取的法律和行政措施仅指东道国限制性的投资措施而不包括东道国对外资的鼓励措施仅限于与货物买卖有关要求世贸组织成员限期取消其所禁止的投资措施有明确的时间概念2TRIMs协议的主要内容21一个宗旨使世界贸易得到进一步扩大并逐步实现自由化便利跨国投资保证自由竞争2222两个原则国民待遇东道国对外国直接投资的待遇应与本国的同类投资待遇相同禁止一般数量限制采取投资措施时不得设立或维持配额进出口许可证或采取其他措施以限制禁止其他成员方的进口或出口23五个不得不得有当地成分要求不得有贸易平衡要求即进口的数量与价值与出口的数量与价值一致不得有进口替代要求国内产品代替进口不得有进口用汇要求限制外汇适用额度在其外销收入范围内不得有国内销售要求24透明度原则公布修改有关对外贸易的各项法律法规行政规章司法判决等发达国家2年发展中国家5年最不发达国家7年3我国的外商投资企业法已作出的重大修改31取消了中外合作企业法外资企业法中关于自行解决外汇收支平衡的规定32取消了外商投资企业在购买原材料燃料或其他半成品等物资是优先在中国购买的规定33修改了外资企业法中规定对外资企业应当将年出口产品的产值达到其全部产品产值的50以上实现外汇收支平衡或者有余的规定34取消了现行法律中涉及合营企业和外资企业生产经营计划报主管部门备案的规定第六章合同法第一节引论1合同法在国际商法中的重要作用合同法构成许多商事交易的基础其基本的制度具有广泛的适用性2合同法的历史演变19世纪前不发达阶段19世纪自由发展20世纪社会本位国际范围内合同法的渊源英美判例为主制定法为辅将案例中的规则加以归纳总结法学著作也有重要作用大陆制定法为主判例也越来越重要国际领域国际商事合同通则国际货物销售合同公约等第二节合同的概念1英美法传统定义合同是法律为之提供救济的诺言对价制度认为诺言有对价时诺言与对价成为交易对象诺言才有了被强制执行的效力因此恩惠性或赠与性的协议不同于合同即不可强制执行2大陆法订约各方之间利益的互换并不是合同关系发生的前提条件只要各方就合同的条件达成一致合同就成立了3现代商法的倾向在商事交易领域合同与协议并没有本质的区别当事人意思表示的一致即可使合同成立而不管其中的诺言有无对价23第三节对价和原因1英美法上的对价11对价的定义对价是使诺言对诺言人产生约束力的与诺言互为交易对象的东西可以是一种行为也可以是一种不行为代履行的对价对价由诺言构成executoryconsideration已履行的对价对价由行为构成executedconsideration12对价的作用对价使诺言发生强制执行力的效力例外如无对价的诺言已被兑现诺言人不能以诺言无效要求受诺人返还利益13充分或完好的对价的构成可以使诺言产生约束力或强制执行力对价须发生于诺言作出的同时或之后过去的对价不能使诺言得到强制执行英美不承认大陆的无因管理可成为债的发生原因对价须是诺言的诱因诺言须是对价之诱因对价须是某种有价值的东西经济价值对价与诺言在价值上不一定相称空洞的诺言不能构成对价一项诺言包括的条件使该诺言的履行完全决定于诺言人的选择例如需求合同中常缺乏对价的互惠而解除受诺人的义务如果一方拥有特权另一方没有同等权利合同就缺乏对价法律规定的义务不能作为对价既存的义务不能作为对价14对传统的对价制度的变通传统对价制度的限制蜡封文书允诺不得反言蜡封文书包括在契约中的诺言是不需要对价的文据instrument要具有契据deed的效力须在表面上显示其制作者有使之成为契据的意思同时按法律要求签署制作完成之后交付受诺人允诺不得反言美第一次重述如果诺言人应当合理地预期其诺言会诱使受诺人行为或不行为该行为或不行为就其性质而言是确定的和实质性的同时该诺言事实上导致了此种行为或不行为那么在强制执行该诺言才能避免不公正的情况下该诺言是有约束力的适用条件A诺言人作出了许诺该诺言是确定的和实质性的B诺言人有理由预见到其许诺会使受诺人对该诺言将会兑现产生信赖C受诺人事实上发生了这样的信赖D受诺人基于这样的信赖而实施了特定的行为或没有实施其本有权实施行为E如果不能强行诺言人兑现其诺言将会导致不公正的结果扩展了允许禁反言的适用范围原只适用于恩惠性地转让财产的诺言由财产托管人作出的诺言对慈善机构作出的诺言家庭成员之间的恩惠性诺言英禁止繁衍理论曾大量出现在财产法领域1947年后开始适用于合同法采较为保守的态度允诺不得反言的原则不能产生独立的诉权只产生抗辩权15对价制度的改革美承认了过去的对价在公平基础上能是诺言产生约束力英较为保守未承认过去的对价能是合同产生约束力但承认成年人同意偿还他未成年是所欠的债的诺言242法国法上的原因21原因的概念1传统理论观点原因是法律行为人所追求的近前的直接的目的特点直接性是近因动机是远因客观性决定于合同的种类一般性同一类合同原因相同分类信用原因通过订立合同而希望从相对人获得的对待给付双务合同赠与原因当事人对他人施以恩惠赠与合同清偿原因一方对他方负有返还借用物保管物的义务单务合同2传统理论的缺陷排斥当事人主观心理状态的研究原因与个案的特殊情况可能有关系一方付款一方受领可能是赠与或清偿只涉及标的物违法未涉及如动机违法3现代理论的观点和缺陷原因不仅指近因也包括远因即当事人的动机提出具体原因论要对个案中的原因进行考察原因应包括曾经实际地促使当事人成立法律行为的理由的总和缺陷它造成操作上的困难因人的动机属于主观心理状态的范畴22原因的运用无原因的合同标的不存在或实际上无价值标的价值过低基于错误的合同即指当事人错误地相信其义务的原因存在但实际上不存在的情况原因不法的合同英美法在对价和原因制度上的共同点当一方对另一方作出承担义务的许诺而另一方不负对应义务时没有强制执行力3德国法上的相关制度没有类似对价制度的制度合同的成立不以原因的存在为条件不当得利才涉及原因但与英美法和法国法相似之处不轻易让无偿的诺言发生法律上的强制力4中国法中的相关规定倾向于无偿合同无强制执行力第四节合同的订立1要约11要约的定义是具有足够的确定性并包含一旦被接受合同即成立的意图的订立合同的建议1要约是订立合同的建议的一种2必须有足够的确定性体现的原则法律为执行当事人订立的合同提供保障但不为当事人创造合同3必须包含一旦被接受合同即告成立的意思建议的语言是否表明一旦被接受即产生约束力建议是否向特定的当事人发出建议包括的合同条件是否全面具体明确12要约的撤销25含义要约人在要约被受要约人接受之前向受要约人发出要约失效的通知使其不再受要约的约束普通法要约作为一种诺言在被承诺之前没有对价因而对要约人没有约束力今天做了一些变通认购债券或股票的要约撤销有限制限期承诺不可撤销大陆法要约对要约人有约束力要约一经生效便不能再撤销今天作了一些限制国际商事合同通则采纳CISG第16条规定同中国合同法合同订立前要约得予撤销只要撤销通知在受要约人发出承诺之前送达受要约人但是在下列情况下要约不得撤销a要约写明了承诺期限或以其他方式表明要约不可撤销或b受要约人有理由信赖该要约不可撤销且已基于对该要约信赖行事13要约的有效期间普遍承认失效的事由要约中规定的承诺时间已过要约被受要约人拒绝受要约人提出反要约要约人死亡或丧失能力而受要约人作出承诺之前已知道这种情况为发生上述情况则英国要约于合理的期间过后失效何为合理取决于每一个案件的具体情况A要约采用的通讯手段的快慢B交易性质美国采英国规则但对货物买卖合同不超过3个月法国唯有承诺期时若要约向不特定人发出要约人可任意撤销若要约是向特定人发出则视具体案情确定合理的承诺期限德国与英美法类似中国区分对话与非对话方式2承诺21承诺的定义承诺是受要约人按要约限定的方式对要约人作出的接受要约中包括的合同条件的意思表示须由受要约人对要约人作出须是对要约的回复交叉要约不是须是对要约的无条件接受须采用要约限定的承诺方式除非采用该方式不会损害要约人的利益22承诺生效的时间1英美法投邮主义理由要约人通过邮局而作出要约是邮局成了接受承诺的代理人承诺的投递时承诺脱离了受要约人的控制再不能有该方撤回要约人在发出要约之后仍有权通过撤销要约阻止合同订立这一权利知道该方受到承诺时方告终止则对受要约人过分不利该理论缺陷双方均可利用邮局服务邮局应属提供公共服务第三人对于要约人撤销要约的权力可以加以限制使双方决定合同成立机会均等大陆法收邮主义国际商事领域倾向收邮主义受要约人承担承诺文件中途丢失的风险我国收邮主义第五节合同的效力1概说合同的效力指已订立完成的合同的有效性性质上分效力有瑕疵的合同分为无效的合同和可撤销的合同261无效合同自始无效其有效性不受当事人意志的左右通常关系社会公共利益合同履行受禁止2可撤销合同在当事人行使撤销权前有效当事人有确认或否认合同效力的自主权仅涉及私权只有权力被侵害的当事人有权主张撤销2缔约能力21自然人1无缔约能力的分类英美未成年人minors有精神缺陷的人mentaldisorders酗酒人drunkenness法国未成年人功能缺陷精神失常的成年人禁治产人相当于酗酒人德国与法国类似2未成年人成年的年龄18岁未成年签约的后果A英美早期合同可由未成年人撤销包括积极撤销和消极不履行若已履行英双方均获利合同不可撤销未成年人履行的可要求未履行方返还利益美双方均履行未成年人仍可撤销撤销只能由未成年人或其法定代理人遗产管理人执行人死后行使B法国合同相对无效即经当事人请求后才无效只有无行为能力人或法定代理人行使C德国合同效力不确定须经法定代理人未成年人有完全能力后追认追认后生效追认前相对人有权撤销合同除非其已知对方为未成年人且得到同意比较英美法三国基本类似未成年人可撤销合同相对方无权这样做而合同在被撤销前约束各方德追认钱对各方无约束力法定代理人可追认否认相对方可否认未成年人成年后可追认合同被撤销的后果A英国与长期财产权益有关的合同已履行可为未成年人撤销不能要求返还利益可不负债务B美国双方恢复原状未成年只还剩余财产不对减损负责C法国撤消后相对方无权要求未成年人返还给付除非其接受利益仍存在平衡双方利益的手段A承认未成年人对必需品有缔约能力英美法系法日都有类似规定德无B对单纯受益的和没有损害的情况不允许撤销合同德法由此规定德法无权判决不可撤C对谎报年龄的未成年人作不利处置英负侵权责任美一些州采用且可要求完全返还利益法一般方式谎称可撤销特殊手段不可撤销D使未成年人依一定情势丧失撤销权英美认为成年后合理时间作出选择德相对方有催告权E让脱离监护的未成年人受到约束英美无法采此规则中国法中的有关规定限制行为能力人采德国制度3其他无缔约能力或缔约能力受限制的人27能力的认定英国A须查明的事实不仅是一方的精神有无缺陷而是他在签约当时有无能力理解合同认识标准B相对方对影响缔约能力的精神缺陷或认识障碍的知道是一项并列条件美国A一个有精神缺陷的人达成的交易可撤销如其无能力以合理方式理解该交易的性质和后果或关于该交易其无能力以合理方式行使而另一方有理由知道同英国法的认识标准B如合同依公平条件订立同时另一方并不知道该精神缺陷则如合同已被全部或部分履行或情况已发生变化因而合同撤销将导致不公平的结果撤销权可终止客观标准C醉酒的人达成的交易可撤销若另一方知晓其不能以合理的方式理解交易的性质和后果不能以合理的方式行事法国同英美A个案考察有无理解力B公平原则客观主义德国依事先确定的精神状态推定行为人在个案中的认识能力并未像上述国家对行为作个别具体的判断无能力或只有限制能力的后果英有缺陷之人和酗酒人无能力理解而另一方知道合同可为前者撤销美在认定合同可撤销情况下可从实现公正的原则不让缺陷方撤约但要给予适当救济法允许缺陷方撤销德合同不生效美认为此原则的缺陷A不利于交易B可能不公平已履行全部或部分法学家Kipp提出无效可撤销原因都存在时应允许可撤销中国法中的有关规定无民事行为无效限制行为能力效力待定22法人1英美法系英依制定法成立的公司缔约能力适用越权无效原则即公司无权在其章程中规定的营业目的之外签署合同否则无效该原则被抛弃改为由一个公司实施的行为的有效性不能因公司章程中的任何内容所导致的能力的缺乏而受到质疑美与英同但存在3项例外股东起诉公司阻止公司实施越权行为公司对董事主管起诉否认越权行为效力司法部长作出的起诉2大陆法系法经理有最广泛的权力公司须对经理的不属于公司宗旨范围的行为负责除第三人已知越权德对股份有限公司有限责任公司公司行为越权不会导致行为无效3中国法不因越权使合同无效3合同的形式31英美法系1早期的制定法的规定欺诈行为法规定当事人之间达成的协议或证明协议存在的备忘录或记录必须以书面方式写成并经在诉讼中被追究责任的当事人签字否则当事人不能提起诉讼涉及六种合同A有关遗嘱执行和遗产管理的合同B担保合同C就婚姻的对价订立的28合同D不动产合同E不在一年内履行的合同F货物买卖合同2英国法的发展除担保合同和对土地进行买卖和其他处置的合同外其余的均被废除书面合同要求一般原则采用某种特定的书面形式不是必须的除了三种情况须以契约形式签署的合同典型的是不动产权益转让合同又如捐款合同虽然没有对价但如此契约形式作出则必须履行须以书面形式签署的合同票据海事保险合同消费信贷协议转让有限公司股份协议须以书面证据证明的合同担保合同当合同的订立与欺诈行为法的规定不符时合同既不是无效的也不是可撤销的而是不能对位签署合同的一方强制执行的3美国法的发展继承和保留了欺诈行为法但该法的影响在逐渐减弱其潜在考虑是使已经成立的交易得到执行不鼓励合同一方以合同在形式上存在瑕疵为由拒不履行以保证商事交易的安全例如对一年条款的解释对书面含义的解释通常只要当事人签署书面的备忘录对备忘录无特定要求将书面形式在不同情况下服务于目的的不同而对合同在形式上是否合乎要求做出判断A仅起证明的作用如双方承认合同订立则缺少书面合同也不受影响B表明诺言是郑重做出的谨慎作用担保合同书面形式不能忽略C引导作用不仅要以书面形式订立还要包含全部实质性条件不动产交易如形式不合乎法律要求后果是不能强制执行部分履行也不能使之可强制执行但有例外32大陆法系1法国公证合同几乎所有涉及人身关系权利和家庭关系权利都需公证亲子关系公证处置财产的单方法律行为赠与夫妻财产代为清偿债务设定抵押权某些种类不动产一般书面合同某些劳动合同营业资产买卖合同发明专利的许可或转让合同私人住宅建筑合同一般的无特别要求的不要求书面订立实践合同借贷寄存质押须公证而为公证的合同无效但存在例外一般书面合同起证明作用2德国除非法律要求当事人约定合同的订立须按特定的方式否则合同的订立采用任何方式订立规定应具备的要求有公证的方式一般书面合同当事人就合同形式进行约定有两种方式在主合同的前合同中就签订主合同的形式进行约定在主合同中就履行主合同的各种法律行为的形式作出规定不合乎法定的或约定的形式的合同是无效合同但存在例外33国际商事合同通则和中国1国对于国际性商事交易应放宽对书面形式的要求2中国除非法律另有规定或当事人另有约定否则合同的订立以非要式为原则合同法规定的要式合同借款租赁期6个月以上融资租赁建筑工程技术开发29技术转让后果采书面形式订立合同签字或盖章前当事人一方已履行主要任务对方接受的合同成立4合同的合法性41英国和美国1合同违法的原因和表现合同违法的实质是违反法律背后的公共政策如果合同订立或履行与制定法的禁止性规定相抵触就会导致违法的后果司法判决中发展了一系列与合法性有关的公共政策包括禁止从事限制贸易的活动禁止从事犯罪行为民事侵权行为或欺诈行为禁止从事有损良好的社会道德的活动禁止从事危害公共安全活动禁止从事造成公共生活中腐败的活动禁止从事妨碍司法公正的活动2合同的订立或履行违法的后果一般原则意识到合同违法性质的当事人不能请求强制执行合同如果他已经付款或已转移财产他物权要求恢复原状存在例外违反的法律或公共政策的性质以及由此决定的违法的严重程度合同双发过错的程度强制执行合同与公共政策是否会发生抵触允许恢复原状是否有恰当的理由原则上不能请求恢复原状英出于防止不当得利和维护公正的动机也会承认当事人提出的要求恢复原状的理由A违法目的未实施B以其他诉因起诉美灵活很多允许恢复原状的集中典型情况是A不允许恢复原状会导致一种没收的后果与所涉及的公共政策相比不相称过于严厉B合同违法时当事人属于所致是可原谅的C一方是受法律保护的社会阶层的一员时除非参与了严重违法行为D在违法目的实现前退出了交易可以要求恢复原状能否对合同进行分解42法国1第六条规定及其适用当事人不得以特别约定违法有关公共秩序和善良风俗的法律公共秩序分为立法上的公共秩序和司法上的公共秩序善良风俗的具体内容是由法院确定的道德标准2合同违反公序良俗的后果属于绝对无效的合同处理原则尚未履行的不得再履行合同全部或部分履行的无效具有溯及力即订合同前的财产状态应予恢复例外对违反道德的合同当事人无权要求对方返还财产基于维护公序良俗的需要作出处理依当事人过错的程度不同处理视行为对社会造成危害的程度作不同的处理43德国1民法典第134138条规定及其适用第134条一合同如与制定法规定相违背则为无效合同法官有权对立法者的意图进30行解释第138条1违反善良风俗无效第138条2过分不公平的合同一方通过不正当地影响另一方而签订的合同等无效一个合同如果与制定法的规定相违背则无效2对合同的合法性及其后果的裁量权衡社会利益合同当事人利益及第三人利益不轻易使合同无效对违约合同如合同已履行有过错的一方不能就其在合同项下所为的给付要求返还有例外44中国合同法第52条后果为无效自始没有法律效力第5856条5错误和误解51英国和美国1概念错误指合同当事人对有关事实情况的误解如果没有这样的误解该当事人本来不会依现有合同条件签约2后果英普通法基于错误而订立的合同是在一定的条件下无效的没有合意衡平法不是无效而是可撤销的错误的存在对一方不利时该方有权撤销或放弃权利美第二次重述可由受到不利影响的一方撤销3与误解的区别误解是合同双方对于相对方关于合同条件的认识的错误理解不同点错误涉及的认识对象是特定的事实误解所涉及的对象是相对方的认识解决误解的方法通过解释当事人的意思认定其中一方的意思属于双方的共同意思合同解释因重大误解而宣布合同围城里不存在合意4共同错误与单方错误共同错误是指合同双方在签约时存在着共同的对事实的假定而这种假定与事实不符单方错误合同双方并没有共同错误假定只有一方作了这样的假定5单方错误的后果一般规则单方错误合同有效保护相对方例外如果相对方知道错误方的认识发生了错误当将错就错地签约合同无效或可撤销如果一方的错误是另一方诱使的结果合同不能约束错误方6以错误为由解除合同义务的条件错误对合同项下的交易有重大影响英必须对合同具有根本性fundamental才能使合同无效美对交易的影响必须是重大的material仅涉及标的品质价值特征依然有效主张错误的一方没有承担发生错误的风险英如当事人因过错没有发现事实真相或关于事实的信念是没有合理依据的就不能以错误为由主张无效或可撤销美当事人未发现事实真相方面存在过错不能使其丧失主张错误的权利可如果他已经意识到某一事实存在可疑之处基于其臆测签约就不能再主张合同可撤销3152法国1民法典确定的原则错误仅在涉及契约标的物的本质时始构成无效的原因2对于实质性品质的客观性解释如某物的实质性品质对当事人订立合同的意愿具有决定性作用没有这样的品质买方就不会订立该合同3对实质性品质的主观性解释通过考察特定的交易的买方订立合同的目的决定标的物是否具有实质性的品质4动机的不相关性动机与标的物实质性品质无关除非当事人将动机通过合同条款明确表达出来5非错误方知悉的后果买方有权以错误为由主张合同无效的前提是卖方知道如果卖方不知而只有买方知道合同不能被认定为无效6错误方失误的影响错误方错误不可原谅时该方无权主张合同无效7救济因错误而订立的合同属相对无效的合同即可撤销合同8无效性错误与障碍性错误无效性错误相对于英美法上的错误英美法上的误解称为障碍性错误53德国1民法典的规定第119条在进行意思表示时对意思表示的内容发生错误或根本不要进行该内容的表示的人在可以认为其知悉情事并立志评价情况即不进行比表示时可以撤销表示关于人或物的性质的错误以性质在交易上具有实质性为限也视为表示内容的错误2意思的表达错误和涵义错误表达错误把意思的内容表述错了涵义错误对意思表示的涵义的理解错误只要符合第1191规定错误方就可撤销其意思表示而无需考查相对方信赖或错误方过错不区分单方错误与共同错误与英美法三国的制度不同3关于人或物的性质的错误如性质上认识错误且该性质又具有实质性其意思表示可以撤销古董的真假年代等具有实质性性质而标的物的价值不具有这样的性质若错误方是买方则考虑依459条让卖方就物的瑕疵承担责任不允许买方撤销合同价值计算错误属于动机问题不是撤销合同的理由4对不公平结果的补救错误方在行使撤销权时应对相对方因信赖其表示有效而蒙受的损失作出赔偿该赔偿以该表示有效时所拥有的利益为限但如果受害人明知无效或可撤销的原因或因过失而不知不发生赔偿义务5对合同另一方意思的误解视为隐存的不合意当设计特定的合同条件合同双方实际上未成立合意时该特定的合同条件不成立如果合同缺少该条件依然能成立则认定合同成立反之则认定不成立54国际商事合同通则对英美法德有关错误的制度兼容并包55中国32合同法第54条重大误解而变更或撤销误解包括错误和对另一方意思的误解6欺诈61英国和美国1过错欺诈作为不真实表示的一种类型misrepresentation分为欺诈性的不真实表示过失的不真实表示无过错的不真实表示英国法院对其下的定义A表示是有意作出的B表意人不相信表示是真实的或对它的真实性抱着一种无论真假都无所谓的态度欺诈性的不真实表示被表示方可对表示方提起侵权法上的侵权欺诈之诉侵权法使原告处于侵权行为实施之前所处的地位违约赔偿使受损害方处于合同得到履行时本应处的位置英根据1967年制定法无论不真实表示是欺诈性还是过失的后果被表示方均可提起侵权之诉并按侵权法上的赔偿原则得到赔偿但在近期法院对过失的不真实表述采宽容的态度美涉及表示者的过错被表示人试图撤销需证明是欺诈性的或重大的如想使表意人承担侵权法上的赔偿责任则需证明表示不仅是欺诈性的而且是重大的2行为不真实表示必须是关于事实的表示而非表意人主观见解判定的多种情况沉默一般不构成虚假表示但存在例外4种最大诚信情况变化片面披露而不真实信义义务3因果关系表示引起了被表示人的信赖成为该方对有关事实发生错误认识的原因不存在的两种情况被表示方知道有理由知道或意识到不真实被表示方自己做调查形成判断4救济一般原则当不真实表示欺诈性或过失的时候被表示人有权撤销合同当不真实表示导致被表示人的损失的时候该方还有权要求获得赔偿62法国1民法典规定当事人一方实施欺诈手段时如果没有这种手段的实施另一方显然不会签订合同欺诈构成合同无效的原因欺诈仅指恶意的不实表示而不包括过失的不实表示2过错A欺诈以有故意的动机为前提除非能证明欺诈动机否则不能提起欺诈之诉B为避免上述规定导致不公允许当事人提起侵权之诉3行为区分欺诈和吹嘘手法应否为习惯所容忍以及在特定行业中当事人应有的期望历史原因不说话就不存在欺诈现在出现例外相对方不可能自行了解另一方必须披露一方拥有相对方所没有的专业知识且该知识涉及合同标的4结果和因果关系传统观念欺诈手段必须导致受害人主观认识的错误才能构成欺诈33欺诈手段对受害人的影响主要作用受害方可撤销要求赔偿次要作用受害方权利仅限于对合同条件调整5救济因欺诈而成立的合同相对无效即属可撤销合同63德1民法典规定因欺诈而被诱使为疑似表示的人可以撤销表示2过错欺诈的成立并不以欺诈者具有损害相对方的动机为前提只要没有诚实行事即可构成欺诈3行为可不负有告知义务但依具体情况判断4结果和因果关系只需影响到相对方的动机便可以成为撤销合同的理由不需导致被欺诈人认识上的错误5救济可撤销可获赔偿64国际商事合同通则65中国合同法第4254条7胁迫71英国和美国1从人身强制和暴力威胁到经济胁迫一般特征是合同一方对另一方施加压力迫使另一方在不得已的情况下接受强加的合同条件与货物胁迫相似经济胁迫也是让相对方丧失一定的经济利益作为胁迫的手段货物胁迫卖方扣留货物向买方索要高于合同的价款美国比英国早采纳经济胁迫2动机经济胁迫中须考察善意的重新协商合同条件还是胁迫的意思3行为英国由合法行为构成的威胁通常不构成胁迫行为但存在例外以提起刑诉为威胁海上救助前威胁合法手段用于敲诈美国采纳的标准是不适当的威胁构成胁迫行为以刑诉相威胁也是胁迫4因果关系不合法或不适当的胁迫只有在事实上导致了合同的订立或重新协商的发生时胁迫才能成立美今天法院关注的是威胁是否已让特定的被威胁者没有合理的选择余地5救济一般原则该合同可以被受胁迫方撤销美第二次重述当胁迫表现为对人身的强制时被胁迫行为不发生效力合同不成立72法国1民法典规定第1111条仅指精神上的压迫即一方或第三方对他方的压迫第1112条威胁可作用于人身或财产2动机当一方对他方进行威胁的目的与该方享有的权利无关时应认为该方的动机是不正当的动机的善意并不能排除构成胁迫的可能3行为34只有违法的威胁行为才能导致意思表示的瑕疵和法律制裁因此一方以行使权利相威胁不构成合同无效的原因可威胁提起刑诉当行为合法但目的不正当或方式不正当时也会构成胁迫4因果关系只有当威胁导致了重大而现实的危害时胁迫才能发生两个标准足以影响正常人的一般标准由个人情况决定的个别标准5救济胁迫成立使被胁迫人获得撤销合同的权利该方有权仅要求变更合同的内容同时要求损害赔偿73德国1民法典规定因不法威胁而为意思表示的人可撤销表示不包括暴力在内2动机威胁目的非法合同可撤销3行为当威胁方就寻求的利益与该方的合法权利无因果关系时威胁成为不法行为手段违法74国际商事合同通则75中国合同法第54条8显失公平81英国1判例法根据普通法已经订立的合同不能以合同的条件不公平为由不予执行然而当合同的条件显失公平时受到不利影响的一方在一定的条件下可获衡平法上的救济三个要件一方处于严重不利的地位未能意识到对自己不利的合同条件或未能得到相关咨询另一方以一种不道德的方式利用了这种弱势地位所产生的交易对于弱方不仅是苛刻的或没有远见的而且是极为过失和让人不能容忍的为程序性显失公平为实质性显失公平2制定法1977年不公平合同条件法和1994年消费者合同不公平条件法82美国1概说UCC第23021发展结果在不存在胁迫不正当影响等一方压迫或引诱另一方的情况下仅仅根据显失公平要件就可以否认合同或其某项条件的效力为了交易中的弱势方提供保护美国法院可以直接否认显示公平的合同或其条款的效力而不必等待立法机关采取行动2构成要件合同的条件不合理有利于一方而不利于另一方实质性显失公平必备条件另一方在合同订立时没有作出有意义的选择程序性显失公平多数情况下不会考虑原因A一方由于不能归咎于自己的原因未能理解合同内容B一方由于其所处的地位完全没有同对方讨价还价的余地3救济原则上为可撤销的合同调整显失公平的条款认可其他条款83法国351民法典规定对于依法订立的合同法院不应以合同的条件不公平为由而加以干预2附和合同理论的产生和发展附和合同不是当事人各方一致达成真的一致的结果而是起草合同的一方的单方一致的体现和另一方对他的附和20世纪初风靡一时使法官有权对合同进行修改但后受批评使法官自由裁量权过大不利于交易3法院立场附和合同要受到法律保护必须具备的条件受要约人订合同时必须有机会了解合同的条款基本态度对已签署的合同包括附和合同应给予承认和执行只要它是清楚的和合法的法官便有责任去实施它尽管这样做会导致对被告极端苛刻的后果4现代立法的发展为保护消费者所作的立法84德国1法院对民法典的运用传统签约时已达成了自由意志即尊重合同效力格式合同出现意识到应将两类合同区分开援用138条242条救济21977年标准合同条件法的制定其中具体条款在干预格式合同中的标准条件比英美法走的更远对合同中标准条件的审查干预85国际商事合同通则86中国合同法第54239条第六节合同的内容和履行合同的解释11英国和美国1主观意思主义与客观意思主义英探求当事人意思的主观主义但并非纯粹的美对诺言协议或其他条件的含义进行包含对当事人意思的补充采主客观主义结合2合同解释的证据来源英当事人意思只能从合同文本本身确定无权提交外部证据例外规则口头证据规则在书面合同订立之后有关当事人协商情况的证据不能出于对抗书面合同的条件的目的向法庭出示美法官有权考察围绕合同双方间的交易内发生的全部情况当事人也可向法院提出外部证据3依合同当事人的真实意思解释合同英美双方关于某一特定的问题意思一致依双方的一致意思解释合同如不一致则重述中规定A不知B不同B知A以A含义为解释双方都对对方认识发生错误理解误解重述采纳依一方真实意思解释合同非主观合意理论而是诚信公平等原则4依推定意思或合意意思解释合同或宣布合同不存在英法院推定当事人意图的权力是有限的它们更没有权力赋予当事人一种意思美法院不仅可依合同语言推定当事人意思依案件各种情况考查当事人意思而且可为当事人补充一个合理条件英误解454545不存在合同无合意美误解454545是否重大不同无合意45454545合同未成立5合同解释的指导性原则和具体规则36依词语的通常含义解释技术性术语一其特殊含义解释从合同整体确定当事人意思解释不能导致荒谬和自相矛盾的结果对合同作有效解释应作对提供方不利的解释应符合公共利益应符合公平交易原则法律赋予的含义应优先对贸易惯例等外部证据在合同解释上的作用英美都承认此惯例含义不优于合同明示条件但英不承认合同成立前和后的行为可用以解释合同而美则承认了履约过程行业惯例可称为解释依据还有很多具体的有关文义解释的规则12法国1民法典规定的解释原则解释合同时应探究当事人的意思而不应拘泥于合同文字的字面意思主观意思主义有歧义的文字按契约订立地的习惯解释推定意思现代倾向更多地建立在公平的基础上2解释合同的一般规则适合于合同的目的作整体上的理解作有效推定有利于债务人遵循商业习惯13德国双方当事人真实意思一致时合同的解释以其一致的真实意思为准真实意思基于对全部的外界环境和一切表见的事实考察得出不一致时法官作出平时解释以双方基于诚信和交易习惯应有的共同意思解释14国际商事合同通则15中国2履约义务因障碍或因情况变化而免除21英国1合同受挫制的演变frustration传统一个人受其承担的义务的绝对约束默示条件说在其履行取决于特定的人或物的继续存在的合同中存在着一项默示条件即因该人或物的不复存在而导致的履行的不可能应使该合同的履行得到免除适用范围逐步扩大2合同受挫的例证合同标的物的灭失特定的物对合同履行具实质性时当事人期望的事件的未发生使订立合同的目的落空该事件的发生构成合同订立的基础当个人性质的服务构成合同的标的时提供服务的人的死亡或意外地生病造成履行的不可能合同订立后发力的变化使合同的履行违法使合同的履行成为不可能的其他情况法院行使裁量权决定是否已受挫373合同受挫制度的理论依据默示条件说多数情况下说特定时间的不会发生是合同双方的默示约定仅是法律上的虚构公正和合理结果说法院裁量权过大合同基础消失说合同基础难以确定适用范围过窄义务根本改变说得到普遍承认如果在法律上能够承认在任何一方均无过错的情况下由于履行的背景情况使合同的履行变得根本不同于依合同承担的履行合同义务已变得无能力再履行合同受挫便发生了解释理论法官通过解释决定原来依合同负有的义务再后来如要继续履行义务是否根本性变化4合同受挫的限制条件承担风险的后果当事人是否已承担了发生特定事件的风险合同受挫由当事人自己导致的后果合同部分受挫的后果只能使当事人的合同义务得到部分免除不能整个合同丧失效力合同的履行依然成为可能的后果当情况变化造成了履约艰难但合同依然能履行时一般不承认合同受挫PS如合同一方的履行因情况变化而无法实施该方并无义务通过自付费用提供替代履行合同就障碍的发生作出了规定的后果当事人可在合同中加入明示条款约定免除合同义务的特定条件22美国1合同受挫又称目的受挫重述中规定的构成要件某一事件的发生使订立合同的主要目的实质性受挫该事件的不会发生是合同赖以订立的基本假定该受挫不是请求免责的一方的过错所导致的该方没有在法律强加的义务之外承担额外的义务2履行不能UCC第2615合同的履行像双方协议的那样付诸实施已变得不现实重述261条并不严格要求达到不可能的程度只要求不现实或极不现实例外履约成本的增加不能成为免责的理由通过使用替代的履约手段克服的不免责3两种理论的区别合同受挫如果合同的目的实质性地落空当事人即可主张免责尽管合同依然能得到履行23法国1不可抗力大陆法在原则上承认如合同的不履行非因过错所致未履行的一方可以被免除履约义务外部原因包含不可抗力第三人的行为债权人自身的行为不可抗力构成要件不可预见4545一般是客观标准即通常情况下可否预见例外主观标准不可抵御性454545履行已达到不可能的程度若更困难不能主张免责外在性45454545非因债务人自身原因导致2第三人的行为和债权人自身的行为事件由第三人行为引发时如该事件不可预见不可抵御时债务人可免除不履行责任事件由债权人自身行为引起时不可预见不可抵御则债务人免责不是不可预见和抵御债权人有无过错来判断3情况的变化3824德国1履约的嗣后不能454545合同成立后因出现阻碍合同履行的情况使合同无法被履行债务人免责债务人要求免责须证明自己无过错不能证明则视为有过错过错推定债务人有义务将替代物或索赔权转让给债权人标的物是种类物则在期待之内的市场上交付替代物2交易基础的瑕疵454545交易基础是当事人在合同订立时关于合同赖以订立和合同条件赖以存在的背景条件的假定出现瑕疵的情况事后丧失自始欠缺界定范围当新出现的情况处于一方分担风险的范围时新情况的出现并不导致原有基础丧失只有当情势出现重大变化时才能认为原有交易基础丧失交易基础学说的适用不得与只在解决交易基础瑕疵问题的成文法相抵触25国际商事合同通则454545艰难情势26中国454545454545合同法94条不可抗力第七节违约及其救济措施1解除履约义务11英国1条件与担保的划分合同条款条件45454545实质性的4545454545有权解除合同请求赔偿担保45454545附属性的4545454545可要求赔偿不能解除合同义务中间条款4545454545有争议的条款4545454545能否解除取决于违约的具体性质和后果对于条件与担保的缺陷A区分决定于当事人的意思有不确定性B多数情况这种划分较牵强现代倾向把有争议的条款视为中间条款美国无此划分2违约是否涉及到合同的根本4545454545中间条款违反是否导致解除的判断3受损害方的义务是否独立于违约方的义务45454545独立指有义务的履行不以相对方的履行为条件4违约方承担的是否一种完整的义务4545454545未得到完全履行受损方有权中止其履行或解除合同义务12美国重大违约使受损害方有权暂停履行违约方被允许在一段时间内进行纠正仍未被纠正受损方有权解除时间长短的考量因素履行的拖延会在多大程度上剥夺受损方期待的利益违约方有无可能纠正其违约行为立即解除合同会不会导致对违约方没收的结果13法国1民法典的规定双务契约债务人不履行债务时债权人有选择权可能履行时要求履行或解除契约并请求赔偿2违约方的过错4545454545不是解除合同的前提但法院会考虑依法国合同法须以相对方有过错为前提后法院认为一方的债务未得到履行无论出于何39种理由另一方的债的原因被剥夺了3违约的严重程度该不履行是否有充分的严重性必须立即解除否则不解除只能给予金钱赔偿未得到履行的债是否构成相对方的债的原因还考查当事人的行为及其动机14德国违反合同两种形式履行不能和履行迟延履行不能只能选择损害赔偿或退出合同解除不能选两个履行迟延进行催告发出要求债务人在制定期限内履行的通知损害赔偿或解除合同例外可不发通知迟延对债权人你不具有利益的积极违约45454545上述两种形式之外的其他形式的违约4545454545不必第二次通知有权拒绝履行并要求赔偿15国际商事合同通则16中国合同法94条不可抗力预期违约迟延履行经催告后合理期限内未履行不能实现合同目的其他2预期违约21英国和美国如果一方在合同规定的履约期到来之前毁弃了合同另一方可以立即解除合同并要求得到赔偿而不必等到履约期已到前者事实上违反了合同再解除合同和要求赔偿毁弃合同行为可用言论或行为表示若预期违约守约方可坚持合同效力要求违约方继续履行22法国和德国法国不存在预期违约受损害方只有经法院判决才能解除合同德国在现代判决中运用积极违约理论和对民法典的规定的类推适用使当事人获得类似预期违约的救济23国际商事合同通则45454545承认24中国45454545采纳3双务合同履行中的抗辩权31英国和美国创立推定的交换条件理论45454545法院可依当事人明显的意图和交易的实质推定一个双诺合同的一方的履行以另一方的履行为条件或双方的履行互为条件发展处对流条件和履约次序对流条件当合同双方有义务在同一时间履行其义务履约次序履约次序在后的一方的履行以另一方的履行为先决条件32法国存在同时履行抗辩权双务合同的一方在另一方尚未对待给付之前有权拒绝为自己一方的给付法院常对此权利以公平原则加以限制存在不安抗辩权33德国同法国34国际商事合同通则35中国合同法66条4545同履67条454545先履68条454545不安4实际履行和损害赔偿4041英国和美国1两种救济手段的关系A损害赔偿454545普通法B实际履行454545衡平法当普通法的救济是适宜的救济时衡平法的救济就不得采用2应准予实际履行的情况交易的标的物是否具有独一无二不可替代的性质作出实际履行的判决是否会与公平公正和诚信等到的准则相背离对涉及人身性质的服务的合同不作实际履行的判决实际履行的判决在执行上的可能性和难度是应予考虑的重要因素在被告实际履约之后原告是否会履行对应的义务45454545类似不安抗辩权3确定损害赔偿范围的一般规则使受损害方在经济上处于合同得到履行时本应处的地位45454545从属于以下限制损害赔偿仅限于违约方在合同订立时有理由预见到的违约的后果受损害方有义务减轻损失对损失的计算应具有合理的确定性A期待利益依合同有权期待获得的B依赖利益基于信赖而改变自己的经济地位如期待利益因缺乏合理的确定性而不能得到支持对依赖利益至少应予以支持42法国1实际履行让债务人履行合同是债权人的基本权利内容是转让财产时上述要求使合同得到实际履行的权利得到了较充分的保障内容是债务人的作为或不作为时债务人让合同得到实际履行的要求受到限制A履行在实际操作上已变得不可能或法律上变得不可能B对于人身性质的债务不得强制其实际履行2损害赔偿违约方对受损害方作出全面的赔偿其中包括受损害方依合同有权期待的利益受预见标准和因果关系的限制43德国1实际履行使债务人履行给付是主要的违约救济方法5种情况2损害赔偿履行不能454545谁有过错谁承担责任履行迟延45454545债权人可要求债务人继续履行并对迟延履行损害赔偿因迟延履行对债权人不再具有利益债权人可拒绝给付并请求不履行赔偿积极违约45454545债权人请求赔偿的权利不受民法典的限制未采纳英美法等过的可预见规则有因果关系的适当性的限制44国际商事合同通则4545454545实损45中国合同法110111条4545实113119条4545损5违约金51英国和美国英美法受损害方只能要求违约方赔偿其损失不能对之实施惩罚45454545加入该条款是无效41英国在判定这类条款是否是惩罚性的依据当事人订立合同时具有的动机订立合同时可想象的违约引起的损失相比约定的赔偿额过高达到显失公平程度美国不考虑当事人动机只要约定的赔偿额与实际发生的损害相比显得过高达到不合理程度即可认为是惩罚性的45454545只适用于买卖合同52法国原则上是有效的不论其目的是什么但如果已约定的罚金的数额明显过高或过于荒谬法院可依其意志增加或减少该数额53德国原则上有效的债务人不履行债权人无损失也可得到违约金454545454545惩罚性质如损失超过违约金的数额则可主张超出部分454545454545补偿性质法院可依诚信原则对商事合同中的违约金条款进行调整标准条件中的违约金条款在两种情况下无效54国际商事合同通则4545454545约定有效但可根据实际情况调整55中国同国第七章买卖法1各国有关货物买卖的国内法民法典单行法大陆民商合一英美普通法判例制定法我国有关货物买卖的法律合同法关于国际货物买卖的国际公约1964年国际货物买卖统一法公约没有广泛接受和采用1964年国际货物买卖合同成立统一法公约1980年联合国国际货物销售合同公约中国两项保留采用书面形式公约适用范围4关于国际货物买卖的国际贸易惯例国际贸易术语解释通则Incoterms2000华沙牛津规则美国国际贸易定义第二节国际货物买卖合同的成立我国合同法关于合同成立的规定承诺与要约1314条不要求向特定人发出与公约不同撤销与撤回同公约以信件电报电传电子邮件等方式达成协议时合同何时成立我国习惯做法发出确认书签订确认书后合同成立21980年CISG关于合同成立的规定21发价14条1应向一个或一个以上的特定人指出45454545若明确表明是发价也视为要约2发价的内容必须十分确定名称数量或确定数量的方法规格或确定价格的方法3发价人必须有当其发价被接受时而受约束的意思45454545454545区分虚盘实盘42发价生效的时间4545454515条发价的撤回4545454515条2发价的撤销4545454516条发价的终止或失效45454545454517条22接受1接受的含义454545454518条沉默通常不是接受但在交易管理中则存在例外2接受的生效的时间4545454545到达生效18条221条发价有效期的计算454545454520条3对发价中的条件作了变更的接受的效力454545454519条4逾期的接受454545454545454521条5接受的撤回第三节卖方和买方的义务1卖方的义务交货移交单据所有权转移11交货的时间与地点1大陆法的有关规定关于交货的地点454545454545合同规定的地点若未规定标的物是特定物45454545约定时标的物所在地标的物是非特定物454545卖方营业地关于交货的时间买方不能要求履行期限之前交货卖方可提前交货但应遵守诚实信用原则2英美法的规定关于交货的地点45454545无规定时在卖方营业地交货若是特定物且双方知其所在地在标的所在地关于交货的时间A若未约定则合理期限内交货B若涉及运输则货交承运人时视为交货C若卖方同意在出售地以外的地点交货买方承担运输中的风险D使货物处于可交付状态的费用由卖方承担3CISG的有关规定3133条12提交有关货物的单据45454545454534条13卖方的品质担保义务1大陆法的有关规定德国法货物在风险责任转移于买方时不存在瑕疵担保风险责任转移时他所担保的品质若买方在订立合同前已知道该瑕疵则卖方免除责任若是公开拍卖的物品无担保责任2英美法的有关规定英国货物买卖法的有关规定须符合默示条件A凡是凭说明的交易卖方所交的货物必须与说明相符B卖方依据合同提供的货物应具有商销品质例外订约前买方已知订约前已检验C买方明示或默示货物的特殊用途卖方已知则要提供适合的货物D凭样品成交的买卖应与样品相符E交易中既有样品又有说明则货物必须与样品和说明一致1994年货物销售与供应法采用令人满意的品质替代商销性品质取决于合理性标准默示条件A合同中无相反规定时自动适用43B条件与担保不同条件为主要条款违反后可解除合同并请求赔偿担保则只能赔偿C买卖法规定可排除上述默示条件货物供应法默示条款法则规定对消费交易不可排除对非消费交易可排除但也不能超过公平合理限度UCC的有关规定A明示担保B默示担保法律认为应当包括在合同之内的CISG的有关规定4545454535条36条14检验货物的时间和地点4545454538条规定时间地点39条规定通知时间15卖方对货物的权利担保1英国法的有关规定2CISG的有关规定454545454541条42条2买方的义务支付货款受领货物21大陆法国家的有关规定德国法国22英美法国家的有关规定1英国货物买卖法的有关规定交货与付款时对流条件接受货物与检验货物结合未检验不认为是acceptaccept与receive不同接受货物的条件卖方通知卖方他已接受该项货物如果货物已交给买方而买方对货物作出了任何与卖方的所有权相抵触的行为买方收到货物经合理时间内未表示拒绝此物则可接受2UCC的规定买方付款义务接受货物义务同检验货物的权利联系在一起23CISG的有关规定1支付货款45454554条56条57条58条59条2收取货物45454560条第四节对违反买卖合同的补救方法1我国合同法对违反买卖合同违约责任的有关规定4545107条111条148条109条2CISG有关违约补救方法的规定4545454525条21买卖双方都可以采取的补救方法1损害赔偿454545454574条77条2预期违约454545454571条72条3对分批交货合同发生违约的救济方法454545454573条22卖方违反合同时买方的救济方法1要求卖方履行其合同义务454545454546条28条2要求卖方交付替代货物45454545454546条3要求卖方对货物不符合同之处进行修补454545454546条4给卖方一段合理的额外时间让其履行合同义务454545454547条49条5卖方须对不履行义务作出补救454545454548条6撤销合同4545454549条7要求减价4545454550条8当卖方只交付部分货物或所交付货物只有一部分符合合同规定时45454551条4650条449当卖方提前交货或超量交货时454545454552条10请求损害赔偿45454545454545条75条76条23买方违反合同时卖方的救济方法1CISG的有关规定4545454545第三章第三节2英美法的有关规定英物权方面的救济A留置权B停止交货权C卖方转售货物的权利债权方面的救济A以不受领或不交付货物提起损害赔偿诉讼所有权转移B合同约定具体日期付款则无论所有权是否转移都可提起支付价金之诉C所有权已转移若拒绝受领则损害赔偿或支付价金之诉若接受货物拒绝付款则支付价金之诉D先期违约时可解除合同并损害赔偿或等履行期日到后再起诉E未按约定时间付款是否违反担保而非违反要件美UCC扣交虎屋停止运交货物A卖方发现买方无能力时无论是否装满均可停运B若交货前未如期付款仅对大宗货物能停运停止或继续制造合同项下的货物解除合同请求损害赔偿向买方提起支付价金之诉第五节货物所有权与风险的转移1货物所有权的转移11各国国内法有关货物所有权转移的规定1中国合同法133条有约定从约定无约定交付转移2英国特定物非特定物3美国UCC传统同英国所有权转移影响风险保险等UCC将所有权转移同风险转移及救济方法问题分离基本原则在把货物确定在合同项下以前货物的所有权不转移与买方需要运输不需要运输4法国原则上以买卖合同的成立决定货物所有权的转移但有限制5德国与法国不同买卖合同本身并不起到转移所有权的效力交付或登记才能转移12CISG和国际贸易惯例的有关规定CISG4545454条华沙牛津规则第6条Incterms未涉及2货物风险的转移21各国法律有关风险转移的规定451我国合同法142149条2西方各国法律的有关规定有些国家把风险转移同所有权转移联系在一起以所有权移转的时间决定风险移转的时间英法有些国家则不把风险移转同所有权移转问题联系在一起而是以交货时间来决定风险移转的时间美德22CISG有关风险移转的规定454545454545456670条23国际贸易惯例有关风险移转的规定第八章产品责任法第一节美国的产品责任法1产品责任的诉讼依据疏忽说违反担保说严格责任说1疏忽是侵权行为原被告之间不需有合同关系指产品的生产者或销售者有疏忽之处致使产品有缺陷而且由于这种缺陷使消费者的人身或财产遭到损害对此该产品的生产者和销售者应承担责任原告应证明被告没有做到合理的注意被告的疏忽直接造成原告的损失2违反担保需存在合同关系指产品存在某种缺陷或瑕疵卖方违反了对货物的明示或默示担保例如违反了产品应具有商销性的默示担保或违反了产品必须适合一般用途或特定用途的默示担保为了保护消费者和普通的商家法院放宽了对双方当事人有直接合同的要求3严格责任只要产品存在缺陷对使用者或消费者具有不合理的危险并因此而使他们的人身或财产遭受损失该产品的生产者和销售者都应承担赔偿责任原告只要证明产品确实存在缺陷或不合理的危险正是由于产品的缺陷给使用者或消费者造成了损害产品所存在的缺陷是在生产者或销售者把该产品投入市场时就有的2被告可以提出的抗辩1担保的排除或限制可在合同中约定但只能对抗以违反担保为由的起诉2承担疏忽或相对疏忽承担疏忽是指原告在使用被告所提供的有缺陷的产品时也有疏忽之处由于双方面的疏忽而使原告受到伤害4545454545侵权之诉即以疏忽为由起诉相对疏忽是指尽管原告方面也有一定的疏忽但法院只是按原告的疏忽在引起损害中所占的比重相应减少其索赔的金额而不是像承担疏忽那样使原告不能向被告请求人和损害赔偿454545454545主要适用严格责任之诉3自担风险指原告已经知道产品有缺陷或带有危险性尽管如此原告也甘愿将自己置于这种危险或风险的境地由于原告甘愿冒风险而使自己受到损害非正常使用产品或误用滥用产品4545限制要求被告证明该非正常使用超出其预见范围擅自改动产品带有不可避免的不安全因素的产品3在产品责任诉讼中原告可以请求损害赔偿的范围1对人身伤害的损害赔偿454545454545包括精神损害2财产损失的赔偿3商业上的损害赔偿464惩罚性的损害赔偿4产品责任法对美国对外贸易的影响外国产品输入时用户可对进口商经销商和零售商索赔有管辖权时还可以对外国的出口商制造商等提起诉讼1管辖权问题最低程度连接指被告经常直接地或通过代理人在该州境内从事商业活动或因其行为或不行为在该州境内造成了损害2法律适用问题第二节欧洲各国的产品责任法1关于对有缺陷的产品的责任的指令的主要内容1采取无过失责任原则2关于生产者的定义3关于产品的定义4关于缺陷的定义客观标准如果产品不能提供一般消费者有权期望得到的安全就被认为是有缺陷的5关于损害赔偿6对于产品责任的抗辩无罪责时效赔偿的最高额2欧盟各成员国贯彻执行指令的情况第三节关于产品责任的法律适用公约关于产品责任的法律适用公约1公约对产品损害及责任主体的规定2公约对产品责任的法律适用规则的规定