上诉代理词

代理词尊敬的审判长依据中华人民共和国律师法的规定河南中冶律师事务所接受本案上诉人张小朋吕富京杨雷雷吕福刚潘雅静刘超杰李龙飞贾俊娟韩静苏志华邵新会郝胜豪买浩文乔玉娟的委托指派魏书雨何燕丽实习律师担任吕富京杨雷雷贾俊娟邵新会乔玉娟的诉讼代理人指派魏书雨徐治臣实习律师担任张小朋吕福刚潘雅静刘超杰李龙飞韩静苏志华郝胜豪买浩文的诉讼代理人接受委托之后本代理人再次查阅卷宗材料重新搜寻新的证据经过庭审对本案有了更深一步的了解对于二审中出现的新证据新情况现发表如下代理意见一宜阳新都汇购物广场未整体开业被上诉人构成根本性违约首先房屋租赁合同中关于开业日指的是被上诉人的商场整体开业日该合同文本属于格式合同由被上诉人提供根据合同法第四十一条的规定当格式条款出现两种解释时应作出不利于提供格式条款一方的解释即应当认定开业日指的是被上诉人商场的整体开业日因上诉人一直申明商场未整体开业被上诉人应该承担相应的违约责任被上诉人为了证明商场已开业向法院提交商场已开业的可能存在瑕疵的证据借以摆脱自己的责任被上诉人实际上已构成了自认承认开业日就是指的是被上诉人的商场整体开业日实际上被上诉人并未在2015年1月1日书面通知上诉人开业的时间商场并未整体开业其次宜阳新都汇购物广场因其未整体竣工未向相关政府机构申请整体竣工验收备案尚达不到整体开业的要求上诉人向法庭提交的网页信息中宜阳县住建局在2016年1月25日2016年3月16日2016年9月2日回复网友均提到了被上诉人的宜阳新都汇购物广场并未整体竣工其尚未收到验收申请根据中华人民共和国合同法第279条中华人民共和国房地产管理法第26条国务院城市房地产开发经营管理条例第17条第1款国务院建设工程质量管理条例第16条第1款规定建设工程未经验收不得提前使用被上诉人称工程已竣工但是在上诉人提交官方网站证明被上诉人整体未完工的情况下被上诉人并未提交任何有力的证据推翻上诉人的证据那么就应当采纳上诉人提交的证据被上诉人的辩称苍白无力没有任何说服力宜阳县住建局在2016年9月2日的回复中称根本就未收到被上诉人关于竣工验收备案的申请被上诉人根本就是在向法庭陈述虚假事实再次宜阳新都汇购物广场的现状本身就是一个未整体开业的状态新都汇购物广场里商铺承租率低客流量稀少根据上诉人向法院提交的视频材料该广场多数商铺未承租未装修本应熙熙攘攘的购物广场客人稀少同时被上诉人自己提交的证据电梯照片也证实了这一点按照被上诉人的说法商场生意火爆招商率达126但是被上诉人提交的照片上却没有一个顾客被上诉人提交的证据恰恰推翻了自己的说法证实了上诉人的说法被上诉人商场至今没有按照合同约定开业已构成事实上的违约被上诉人向法庭提交的照片也显示出整个商场人员寥寥整个商场就是一个未整体开业的状况被上诉人不按照合同约定整体开业最终导致宜阳新都会商场人流量未达到合同预期目的特别是一审中上诉人提交的证据录音在录音中被上诉人的工作人员明确答复商户商场未开业只是辩称未开业不收房租事实上被上诉人提交的开业照片根本就没有任何显示开业的字样一个唯予百货开业都大肆张贴开业公告新都汇商场这么大的项目开业怎么能没有任何大型活动没有大型的宣传活动根本不符合常理被上诉人的老总系宜阳县人大代表在其自己的生活超市周年时都有大量送祝福的大量的条幅悬挂在商场外但是却从未见商场外有新都汇商场开业或周年庆的条幅等这些都说明了新都汇商场根本未开业另外被上诉人未按照承诺让洛阳新都会入驻宜阳新都会与其招商时的向上诉人承诺的不一致也已构成违约当时上诉人是由洛阳新都汇招商进而与被上诉人签订房屋租赁合同当时被上诉人承诺洛阳新都汇将入驻宜阳新都汇但最终洛阳新都汇没有入驻宜阳新都汇根据事后调取的证据也不可能入驻宜阳新都汇被上诉人的承诺并未落实属于严重违约根据合同法第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务之规定被上诉人未履行其承诺的事项其已构成违约最后被上诉人商场的配套设施不符合合同约定按照合同附录四被上诉人应在商场配套相应的电梯停车设施空调设备等根据庭审中被上诉人自认其确实未按照合同约定配备相应的空调电梯停车设施等对于被上诉人辩称的因为县城停车位不紧张不需要配备自动化多层停车设备甚至说合同是格式合同商场设计根本就没有设计合同确实是格式合同但是该合同是由被上诉人提供的格式合同如果被上诉人在商场设计时就没有设计相应的配套设施却在合同中这样约定那么就涉嫌欺诈应当承担相应的责任即使县城停车位不紧张商场外有足够的车位也不能免除被上诉人合同义务的履行总之被上诉人没有按照合同约定配备相应配套设施构成违约应当承担违约责任二上诉人的损失均有法律及事实依据首先被上诉人的商场未开业其行为已经事实上违约且导致合同目的无法实现根据中华人民共和国合同法第94条第4项之规定当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的当事人可以解除合同因商场未实际开业起租日也未实际起算那么上诉人就没有支付租金的义务另外上诉人缴纳的保证金在合同解除时也是应当予以返还另外根据合同法第97条规定合同解除后尚未履行的终止履行已经履行的根据履行情况和合同性质当事人可以要求恢复原状采取其他补救措施并有权要求赔偿损失上诉人基于对被上诉人的信任对商铺进行装修并加盟知名品牌投入了大量的人力物力但是因为被上诉人的违约行为导致合同目的无法实现按照法律的规定被上诉人应当赔偿给上诉人造成的损失上诉人在庭审中已经提交了足够充分的证据证明了自己的损失法院依法应当予以支持三一审法院存在明显偏袒一审法院在判决书中仅凭被上诉人提交的证据这些证据大部分系伪造的也是很容易被推翻的就认定被上诉人已经开业但是对上诉人提交的能充分推翻被上诉人证据的证据视而不见对被上诉人的证据不顾客观事实不加以辨别全部予以采纳而对于上诉人强有力的证据在整个判决书中只字未提不符合法院作为中立方的法律地位综上所述宜阳新都汇商场未整体开业被上诉人存在严重违约应承担违约责任上诉人的上诉请求依法应当得到支持请审判长审判员在合议时采取本代理人的代理意见谢谢此致洛阳市中级人民法院河南中冶律师事务所律师实习律师年月日