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著作权使用效率标准探析论文关键词著作权论文正文著作权使用效率标准探析一问题的界定一般认为我国著作权法第二十二条确立了著作权法律体系中的合理使用制度其中规定了在十二种情形下使用作品可以不经著作权人许可并且可以不向其支付报酬这一合理使用制度被作为对著作权人权利的限制范围而存在在实践中作为作品使用者免责的法律依据被广泛运用但是这种列举式的成文法规定在客观上无法涵盖社会生活丰富的具象难以囊括现实中出现的所有合理使用作品的情形于是出现了许多鲜活事例无法简单套用这一条文来判断是否属于合理使用范畴引发诸多争议加之条文本身使用了尚需解释的含糊措辞如个人学习研究或欣赏适当引用不可避免地再现或者引用少量复制合理范围内使用等这就更加使得这一看上去精致的法律条文实际上充满需要填补的缝隙因此如果在著作权司法实践中遇到一些无法通过非此即彼的方式来确定是否符合合理使用的案例也就是所谓的疑难案件时该根据什么标准进行判断基于法的稳定性与恒常性要求在不同的案件中所采取的判断标准应保持一致以便著作权司法领域中建立起稳定的预期因此本文所要探讨的核心问题为判断某种作品使用行为是否归属合理使用范畴的规范性normative标准是什么本文从法律经济学的分析视角提出了将效率efficiency作为判断某一作品使用行为是否归属合理使用的标准即通过观察待定的作品使用行为是否符合特定的效率标准来进行判断如果符合则属于合理使用反之则不属于下文首先分析在知识产权领域中由于知识特质所决定的特殊效率形态这是确立效率标准的前提接着指出著作权合理使用制度存在的效率理由这是确立效率标准的主要依据最后对整体的论证思路进行再次理清与强调作为结语二知识特质所决定的效率形态法律经济学的分析视角主要指运用经济学方法对法律问题进行研究立基于经济学是分析一系列法律问题的有力工具这一信念基础之上经济学对于法律问题研究的作用主要体现在两个方面第一经济学提出了一个可以预测法律制裁对相关行为所产生影响的科学理论第二经济学提出了一整套评估法律的行之有效的规范性标准本文所关注的主题集中在第二个方面即经济学为判断著作权合理使用提供了行之有效的规范性标准这一规范性标准就是效率那么什么是效率更进一步的问题是什么是知识产权领域中的效率一效率的不同形态效率作为经济学中的三个基本概念之一主要包括两种类型的意义第一是生产效率ProductiveEfficiency第二是配置效率AllocativeEfficiency前者指在生产过程中以最少的投入获得最多的产出后者指一种资源的配置状态即对相较于人们无限欲求来说客观上必然有限的资源进行最充分利用的状态这种效率在经济学中最著名的莫过于帕累托效率ParetoEfficiency帕累托效率可以细分为三种帕累托最优效率ParetoOptimalityEfficiency帕累托更优效率ParetoSuperiorityEfficiency卡尔多一希克斯效率KaldorHicksEfficiency帕累托最优效率意指在这种资源配置状态下不可能在不损害他人效用的前提下增加某人的效用即在这种状态下任何变动都将以他人效用的损失为代价促进某人的效用帕累托更优效率意指如果从某种资源配置状态变化到另一种资源配置状态时至少有一人的效用因此增加并且没有任何人的效用因此而减少那么后种状态相对于前种状态来说就具有帕累托更优效率这种变化过程也称为帕累托改进ParetoImprovement卡尔多希克斯效率意指从某种资源配置状态转变为另一种资源配置状态时在这种转变中如果受益人所增加的效用能够弥补受损人所减少的效用那么这种改进就是卡尔多一希克斯效率状态值得强调的是这种效用弥补不需要实际进行只要在理论上足以弥补即可因此卡尔多一希克斯效率也被称为潜在的帕累托更优效率帕累托最优效率是对资源配置状态的静态描述它体现了一种极限以至于实际上无法达到的理想状态帕累托更优效率是对资源配置状态的动态描述它暗喻着所有相关人的一致同意这就使得其实现条件在利益交织错综复杂的现实世界中显得过于苛刻适用的可能性很小于是最常使用并且也是最具现实可行性的效率主要指卡尔多希克斯效率这种意义上的效率实际上意味着资源配置所产生的个体效用加总的最大化从上述对效率不同形态的阐述中可以看出效率主要针对如何最大化利用有限的资源而言着眼点在于社会整体福利粗略的可以视为社会中个体效用加总的最大化二效率在知识领域中的特殊形态不过以上仅是对效率的一般性描述在将效率引入法律领域中应注意效率是一个具有多层次结构与形态的概念在相异语境中效率具体指向会有所不同需要根据领域的不同进一步明确效率的特殊内涵这是将效率标准运用于著作权法律分析的前提著作权是关于知识的财产权知识从本质上说是人们可加以利用的一种资源这就决定了知识与效率之间建立联系的可能性那么什么才算是知识的最大化利用换言之对知识这种资源的最有效率配置是什么这取决于知识本身特殊的经济性质知识作为人类的精神产品是一种无形物这种特质决定了知识具有非排他性nonexcludability和非竞争性nonexhaustive两种经济学特征因此属于一种典型的公共物品PublicGood非排他性意指无法或难以排除其他主体对某种资源的享有即知识一旦物化到载体中公开比如写作成书拍摄成电影绘制成美术作品等排除他人不付费用进行享有的成本很高特别是在科技高度发达的现代作品一旦公开则他人对其复制享有的成本极低比如著作的复印拷贝电影的网络下载等这意味着著作权人排斥搭便车者FreeRider的成本极高非竞争性意指一个主体对某种资源的享有不会减少其他主体对该种资源的享有该资源的效用扩展到他人的成本为零即知识物化到载体中进行消费时不会被消耗不同的主体可以在相同相异的空间时间内对同一知识进行消费这种消费行为不会使知识发生损耗换言之知识一旦产生并物化到载体中后就其本身来说不具有稀缺性在这两种经济特性中知识的非竞争性从根本上决定了效率在知识领域中的特殊形态从知识消费角度看既然非竞争性意味着知识的无消耗性那么知识就不会因为消费而灭失同时由于效率意味着对资源的最充分利用对资源的最充分利用进而意味着作为个体效用加总的社会福利最大化因此对于知识这种不具竞争性的资源来说可以对其进行无限次的反复消费并且对其消费的越多则个体效用的加总社会福利也就越大也就意味着越具效率比如一部电影公开发行后一个人观赏还是一万个人观赏抑或更多人数进行观赏都不会对电影本身的价值产生消耗并且随着观赏人数的增多其产生的效用加总也随之增加理论上不存在加总的极限从知识生产角度看知识创造总是不可避免地在现有存量知识基础上进行这可以极大节省知识再生产的成本非竞争性意味着不同知识再生产者可以互不干扰地利用现存知识进行创新不会对知识本身产生消耗并且再生产出的创新知识又可以同样形式进入下一轮的知识生产中由此循环往复产生几何倍数的增长典型如汉字这种数千年前产生的知识直到今天还在知识创新中起着基础性的作用非竞争性特征除了决定知识本身消费与生产的无限性之外在将知识作为生产要素投入到物质财富生产中时也决定其边际效益递增的特殊机制传统生产要素投入的一般规律是边际收益递减即在技术不变的条件下单纯增加某种生产要素起初会使边际产量增加但达到一个极点之后边际产量的增加就会减缓也即边际收益逐步递减而当知识作为生产要素投入到物质财富生产过程中时其非竞争性决定的无消耗特质使得产量的增加伴随着平均成本的摊薄也即边际成本不断下降边际收益随之上升同时知识还能使资本劳动等其他生产要素呈现边际收益递增的特点即通过知识创新对资本劳动等生产要素进行重新组合提高劳动生产率ProductiveEfficiency进而使边际收益持续递增使社会经济具有持续增长的能力因此知识的这种固有特性决定了对它进行最有效率利用体现在知识得到最广泛的使用这一特定内涵之上也就是使所有现时对知识有需求以及所有将来可能会对知识有需求的主体都能够以最低成本使用知识这就是社会福利最大化的体现换言之对于知识这种不会因使用而消耗殆尽反而会日益丰富的非竞争性无形资源来说配置效率的内涵体现在社会中所有的人都可以最低的成本接近access它此时的社会福利水平最高资源配置也最具效率当然在实现这一效率的过程中有可能会对具体知识生产者的效用造成损害但是从长远来看知识最广泛使用所带来的社会总体效用将大于个体所遭受的效用损失因此知识领域中这一效率的特殊形态本质上归属于卡尔多一希克斯效率三效率作为判断著作权合理使用的标准明确知识领域中效率的内涵意指知识得到最广泛的使用之后随之而来的问题是为什么要将这种意义上的效率作为著作权法律制度中判断合理使用的标准究其原因在于促进这种意义上效率的实现是著作权合理使用制度存在的理由换言之之所以会出现合理使用制度甚至包括著作权法律制度本身就是根源于效率的必然要求一两种市场失灵既然对知识这种特殊资源最有效率利用意味着最广泛使用它那么如何才能到达这种状态新古典经济学认为市场机制特别是其中的价格机制是资源有效率配置的最佳手段在理想的完全竞争市场PerfectlyCompetitiveMarket中价格机制会引导生产者与消费者将边际成本调整到边际收益的位置实现最有效率的资源配置价格也总是趋向等于边际成本但是众所周知理想的完全竞争市场状态是不存在的市场总会由于各种各样的原因导致失灵的情况市场失灵MarketFailure也就成为著作权法律制度包括其中的合理使用制度存在的效率理由在著作权领域中存在两种市场失灵首先如上所述知识具有非排他性和非竞争性两种经济学特征其中非竞争性特征决定了效率在知识领域中的特殊形态而非排他性特征则与著作权领域中第一种市场失灵紧密相连知识的非排他性意味着排除他人对该资源享有的成本很高也即知识具有正外部性PositiveExternalities呈现收益外溢的特征因此知识会给个体知识生产者以外的主体带来利益而知识生产者则很难对这些主体进行收费将知识的收益内化既然个体知识生产者难以在市场中将知识所产生的收益内化也就意味着无法弥补其在知识生产中所付出的成本那么根据理性最大化的普遍规律个体知识生产者就缺少生产知识的激励市场条件下知识的供应发生短缺于是产生了第一种由于知识作为公共物品而导致的市场失灵解决这种市场失灵一般有两个途径传统途径是由政府来提供知识生产比如政府通过征税掌握资金后建立科研基金进行知识生产活动保证知识的供给但是詹姆士布坎南JamesBuchanan所创立的公共选择学派早已雄辩证明政府不是万能的它依然是由理性个体所组成的自利组织同样存在政府失灵GovernmentFailure的现象比如在缺乏价格机制引导之下政府并不能获取关于社会所需知识种类与数量的完全信息因此政府主导的知识供应会出现与社会需求相脱节的可能还会出现非自愿搭便车的问题第二种途径是通过法律制度的常态设置促使私人提供知识这种公共物品这种制度就是著作权中的作品所有权制度通过法律这种强制性的国家制度将作品的所有权归属于作者要求作品的使用者对作者进行付费使作品的收益可以内化于作者这实际上就是通过法律的强制力量使作品具有了一定的排他性此时从经济学角度看知识从典型的公共物品转变为格里高利曼昆NGregoryMankiw所谓的自然垄断物品NaturalMonopolyProducts或者说是布坎南所谓的俱乐部物品ClubGoods即具有排他性但不具有竞争性的物品通常被称为可排他非竞争性的准公共物品通过这种对作品所有权归属的明晰以赋予作品排他性的方式使得作者可以对作品使用者进行收费弥补生产知识所付出的成本进而使得著作权人产生生产知识的激励解决第一种市场失灵的现象然而这种对著作权人的产权确定却产生了另一种市场失灵即由于垄断所导致的市场失灵因为著作权法赋予作者的是对思想的表达形式而不是思想本身的所有权0这种表达的同质性非常弱就其本身甚至可以说是独一无二的比如一部影片对内容的表达与另一部影片对内容的表达具有非常不同的异质性就每一部影片本身来说其表达都是不具有重复性的消费者看了这部电影并不代表他就已经看了另一部电影否则就会涉及另一部电影作品侵权的问题所以著作权人拥有对作品的所有权实际上意味着其对作品具有了垄断权力这种对作品的垄断导致了两种与著作权合理使用制度的产生直接相关的后果其一是增加了对知识进行利用的交易成本TransactionCosts例如假设所有使用作品的行为都必须取得著作权人的许可那么庞大的潜在作品使用者就必须花费时间精力一一与著作权人进行谈判协商其中耗费的交易成本将会无比巨大作品知识的使用也会因此受到限制其二这种垄断的权力使著作权人对于作品的出售价格会形成垄断价格这种价格一方面确保了著作权人可以收回创作知识所付出的成本并因此获利但另一方面也导致作品的价格会高于完全竞争市场中由边际成本所决定的均衡价格这就排除了一部分无法支付垄断价格的作品使用者同时作为理性最大化主体的著作权人在收回创作知识的成本后并不会自动放弃持续收益其考虑的并不是如何使社会福利最大化作品得到最广泛的使用而是根据法律对其赋予的垄断权力来获取更多的收益于是著作权人对知识的这种垄断导致了知识传播的阻碍知识这种特殊资源的最有效率配置状态最广泛使用就由于著作权人对知识的垄断而无法实现二为实现效率而存在的合理使用制度由以上分析可见虽然著作权法律制度通过对作者赋予作品所有权应对第一种类型的市场失灵解决了知识有效率利用的前提知识生产的激励问题但是由此产生作者对作品的垄断引起了第二种类型的市场失灵阻碍了效率的实现该如何解决第二种市场失灵实现知识的最有效率配置著作权合理使用制度应运而生合理使用制度通过赋予特定主体不经过作者同意不支付作者报酬的情况下使用作品的权利来形成对作者垄断权力的制约防止作品垄断权力的滥用从而有利于促进作品更广泛的传播实现知识资源的配置效率这事实上就是通过法律的强制力保证社会主体对作品接近access的权利来消除作者对作品绝对的垄断权力当然合理使用中的合理这一限定词的存在意味着对作者垄断权力的制约并非绝对此间存在一个尺度的问题也即在允许作品使用者绕开作者对作品垄断权力使用作品时由于这种垄断本身是为解决第一种市场失灵而存在不能因这一绕道的行为而使第一种市场失灵重新出现因此合理使用制度虽然最终目的是要实现知识的有效率利用但是这种效率的实现必须顾及激励机制的存续于是在著作权法领域中最著名的平衡问题由此产生对作品的接近会与对作者的激励产生矛盾因而产生了所谓激励与接近之间的平衡问题不过与传统知识产权法学者将这种平衡视为知识产权法的核心不同本文基于上文的阐述认为平衡本身并不是著作权法律制度的核心目的这是因为如上所述知识特质决定了对其进行最效率配置意味着最广泛使用如果我们承认对资源的最有效率利用是人类存在的必然要求那么以这种效率配置状态作为规范性目标则激励与接近之间的平衡仅仅只是手段而已真正的目的应该是促进知识最广泛传播使尽可能多的主体能对知识进行使用从而最大化社会福利最后但并非最不重要的甚至恰恰相反这种对激励机制存续的保护不是对某个具体的作者生产知识激励机制的保护而是对作为一个整体的激励机制的保护这是因为每个具体作者的效用函数是不一致的因此某种对作品的使用行为可能会损害到作为个体著作权人的效用但对于作为整体的继续生产作品的激励机制却并不会造成损害例如数年前胡戈制作视频一个馒头引发的血案讽刺电影无极引发的纠纷中虽然该视频引起了导演陈凯歌的极大愤怒但是不难判断胡戈对无极画面的使用如果被确认为合理使用导演陈凯歌权衡利益之下并不会由此放弃对电影的创作知识的生产整个电影行业也并不会因此就丧失了创作的激励因此只要作为整体的激励机制不受到损害即使个别主体不愿意继续生产知识仍然会源源不断地被生产出来而知识一旦被生产出来其配置效率就体现在被最广泛的使用合理使用制度的存在就是为了确保这一过程顺利进行由此判断某种行为是否属于合理使用就要看这一行为是否能确保这一过程的顺利进行最终实现知识最有效率的配置综上既然实现知识最有效率配置是合理使用制度的存在理由和目的那么判断某种行为是否属于合理使用顺理成章就应根据该种行为是否有利于这种效率的实现来进行判断同时由于知识的原初生产需必要的激励机制来维持因此进行判断时还应兼顾激励机制在整体上的存续于是归纳而言判断某种行为是否属于合理使用应观察该种行为能否在不损害激励机制整体有效性的前提下而并非对某个个体的著作权人的激励是否继续有效有利于促进作品得到最广泛使用满足知识的配置效率如果答案是那么就可以归属于合理使用制度反之也然四结语以上从法律经济学的角度对将效率作为判断著作权合理使用的标准进行了较详细论述由于其中牵涉诸多法律经济学的基本原理与概念略显繁杂因此对论证思路进行一番简要梳理显得有所必要总体来看本文遵循下图所示逻辑进路对主题进行了论证如图所示之所以将效率作为判断著作权合理使用制度的标准是因为这一制度本身就是为了实现知识领域中资源利用效率而存在知识的非竞争性特质决定了对其的配置效率体现在知识得到最广泛利用这一点上而根据法律经济学分析的基本原理实现这种效率的最优途径是竞争性市场机制价格机制但是知识的非排他性特质却会阻碍市场机制的顺利实施使知识的生产者无法获取相应的收益而丧失继续生产知识的激励表现出第一类市场失灵为了解决第一类市场失灵著作权法律制度特别是其中的所有权制度通过将作品的所有权赋予作者从而利用法律的强制力部分消除了这种非排他性使作者可以在法律强制力的支持下对作品的使用者进行收费维持生产知识的激励机制然而这种对作品的所有权从法律经济学角度看可以视为是一种特殊的垄断这种垄断阻止了知识被最广泛的使用效率于是合理使用制度就是为了解决第二种市场失灵实现知识的配置效率而产生通过部分消除作者对作品的垄断来促进知识的广泛使用当然这种消除受到第一种市场失灵现象存在的限制不能从整体上损害知识生产的激励机制既然实现知识的配置效率是著作权合理使用制度存在的理由那么判断某种行为是否属于对著作权的合理使用就理所当然地应该以是否可以促进知识的配置效率作为标准简言之效率是判断著作权合理使用的标准