商品化权探析 论文.docx

商品化权探析论文摘要商品化权是指将能够创造商业信誉为公众知悉的并具有独特人格特征的真实的人物形象或作品塑造的形象或他们的结合进行商业性排他使用和相应收益处分的权利商品化权的性质是一种新型的知识产权应该将商品化权作为一种独立知识产权在立法上加以规定对商品化权加以直接保护关键词商品化权形象知识产权随着一些优秀文学影视美术作品的广泛传播作品中主人公形象逐渐为广大观众熟悉和喜爱将这些著名角色的形象付诸商业性使用往往会唤起消费者的强烈消费欲望将著名演员歌星球星名模等形象付诸商业性使用也是如此精明的商人正是利用了消费者对虚构角色和自然人的情感以及甚至非理性的崇拜来强烈吸引消费者的注意力这无疑会给精明的商家带来巨额利润而虚构角色的创作者或名人本身自然不愿眼睁睁地看着别人无偿地使用自己的创作形象或自己的形象获取巨额利润因此争纷便生人们发现试图以传统的民事权利概念来界定上述种种行为往往力不从心为解决这些问题学者为这一领域引入了一个新的概念这就是商品化权一商品化权的内涵界定商品化权的概念并非为中国知识产权学者所杜撰而是从日文转引而来的日文中的商品化权则是日本于本世纪60年代初从英美法的英文MerchandisingRight直译过来的商品化权始于英美是法官在对马丁路德金肖像案猫王姓名案等的审理中从各州的普通法中梳理出一种产权取名公开权rightofpublicity然后渐次编入成文法近年国内法学界较有代表性的观点大致有以下几种郑成思先生将这一领域的权利归纳为形象权所谓形象权包括真人的形象例如在世人的肖像虚构人的形象创作出的人和动物形象人体形象等这些形象被付诸商业性使用的权利我把它统称形象权还有的学者认为作品中的角色形象以至名称用于商品上或服务上往往会强烈的唤起消费者的消费欲望取得商业上的成功这种谋求作品中角色名称的商品实用化的权利被称为商品化权还有的学者认为所谓商品化一般是著作权人使用其作品之角色印刷于销售的商品上的专有权利后两个定义与郑成思先生的解释主要区别在被商品化的客体范围不同郑成思强调形象权的形象包括真人形象虚构人形象创作出的人及动物形象和人体形象而后两个定义将商品仅局限于作品中的角色或名称笔者以为要搞清商品化权的内涵要先明确构成商品化权的要素商品化权的要素是指商品化权的权利构成商品化权与传统民事权利一样由三要素构成其一商品化权的权利主体商品化权的权利主体既有原始主体又有继受主体就商品化权原始主体来说商品化权的权利主体因商品化的对象不同而不同真实人物产生的商品化权其权利主体是该真人或该物的支配者广为人知的作品中的角色文字等形象的商品化权其权利主体是该作品的著作权人商品化权作为一种对世权由权利主体所专有任何其他人只有经过他的授权才能在其授权的范围内进行商品化使用其二商品化权的客体有学者认为商品化权的客体是一种信誉此种信誉能使公众产生消费需求也就具有顾客吸引力此观点为多数学者认同但笔者不以为然我们可以发现信誉只是商品化权客体产生的一种对世效应由于效应作用引发经济利益笔者认为商品化权的客体不是信誉是商品化对象中蕴涵的整体形象特征当一个人一件物品作品中的角色文字等被商品化后并不是对该事物的简单固定的商业性复制而是会促使消费者从中联想到其后深入人心的整体形象特征包括其动作性格装扮等这种整体形象特征与商品的结合可以刺激消费者的需求激发他们的好感这是吸引商家进行商业化使用的根本所在也是凝结着权利人的劳动创造使具体的形象文字角色在商业领域可以广受欢迎的内在特质其三商品化权的内容包括独占权转让权许可使用权商品化权人可以自己独占性的将商品化对象用于商业使用排除他人干涉可以行使转让权将自己享有的商品化权在法律允许的范围内转让给他人也可以许可他人将自己享有权利的商品化对象用于商业使用通过以上分析笔者认为商品化权是指将能够创造商业信誉为公众知悉的具有独特人格特征的真实的人物形象或作品塑造的形象或他们的结合进行商业性排他使用和相应收益处分的权利二商品化权的性质探究关于商品化权的性质主要有版权说商誉说类版权说三种版权说认为商品化权是著作权的权能之一属于著作权人财产权利的一种商誉说是澳大利亚新西兰以及英国的判例法所持的观点认为商品化权是一种受法律保护的商誉权类版权说认为商品化权是形象权的一部分而形象权是包括真人形象与虚构形象在内的形象付诸商业使用的权利是界于人身权版权以及商标商号权商誉权之间的权利领域笔者认为从世界知识产权组织公约第二条的规定看知识产权可以包括一切人类智力创造的成果因此商品化权作为无形财产领域出现的一种新型权利形态应当划入知识产权的范畴商品化权具备知识产权的共有特性但与传统知识产权又有不同第一商品化权是一种无形财产权商品化权的客体是商品化对象中蕴涵的整体形象特征商品化权客体内含了比社会平均劳动量更多的劳动作品中的形象不仅有作品作者的传播者的创造性劳动更有这些形象被商业性使用过程中特殊的广告宣传等促销劳动真人形象被商业性使用产生的商品化权其中有该真人在某一领域的长期创造性劳动成果也有其形象在商业领域使用中做出的特种宣传广告等劳动第二商品化权是独占性的权利商品化权是绝对权具有独占性商品化权的独占性表现在商品化权为合法主体专有在一定条件下通过授权他人使用而加以实现商品化权主体有权禁止任何未经许可的使用行为第三商品化权具有时间性商品化权的时间性需要做具体分析如果是作品中形象被商业性使用而产生的商品化权这种权利的有效期应当与作品的著作权保护期相同因为从某种意义上讲商品化的对象是作品的有机组成部分其产生的权利应当与作品的著作权的保护期相同如果是真人的形象被商业性使用产生商品化权权利的保护期应当是该人物终生加死后一定期限将真人形象进行商业使用产生商品化权的限于名人其信誉和影响不因真人的死亡而立即消失所以这种商品化权的保护期应当长于真人的寿命这种独占性权利保护期可以由法律规定一个固定的期限第四商品化权具有严格的地域性商品化权的无形财产权特征决定他同其他知识产权一样是按一个国家或地区的法律产生的否则它不可能成为一种专有权利法律具有地域性商品化权受保护的范围限于其产生依据的法律的效力范围鉴于商品化权的上述属性它应归入知识产权一类但其究竟在知识产权中处于何种地位各国法律上却无明文规定因为商品化权与专利权在实践上和理论上交叉较少所以下文笔者着重比较商品化权与著作权商品化权与商标权的区别与联系首先商品化权不同于著作权世界各国依版权法保护商品化权的司法实践比较多我国也是如此因为商品化权与著作权的保护对象范围有交叉部分交叉部分主要是知名作品它既享有著作权其作品中人物动物形象标题片段也可能全被商品化而成为商品化权客体的载体但版权与商品化权到底不同其一商品化权与著作权产生条件不同只要作品独立创作完成则自动享有著作权而商品化权的产生则要求被商品化的对象具有一定的知名度和影响力其二版权与商品化权保护的目的也不同版权保护的目的在于鼓励创作促进文化发展而商品化权保护的目的在于保护权利人权益从而提高经济效益促进经济发展由此将商品化权纳入版权中予以保护不很合适其三被商品化的对象除了人物动物形象标题片段之外还有标志声音等这是著作权所不能包容的其次商品化权不同于商标权在现有的商品化权案例中似乎总存在着与商标权的交叉因为在多数情况下商家商品化的对象都是作为商标在商业领域中加以使用但商品化权与商标权有本质不同其一对权利保护对象的要求不同商标权保护的对象要求具有识别性而商品化权要求商品化的对象具有知名度其二权利产生的条件不同商品化权的产生是自动的只要商品化的对象具有一定的知名度和影响力不须履行法定形式就可享有商标权则由注册产生其三两者权利保护范围不同商品化权只单纯的存在于商业领域是在商品或服务之上行使的一种权利商标权则即可存在于商业领域也可存在于生产制造领域原则上商品化权客体可使用在任意商品或服务上法律并无限制而商标权仅以核准注册的商标和核定使用的商品或服务为限通过上述分析商品化权是一种知识产权但我们并不能简单地把商品化权划入任何一种传统知识产权中商品化权成为知识产权中一种独立的权利类型是完全可以的二对商品化权保护的分析和构想因为对商品化权性质认识的不统一各国司法实践中对商品化权的保护也不一致有的依著作权法保护有的依商标权法保护有的依人格权法保护所有的保护方式都属于这种间接的对商品化权的保护方式笔者认为利用版权法商标法不正当竞争法或民法来保护商品化权都是对商品化权的间接保护其缺憾是显然的第一著作权法对商品化权保护的局限性首先如果文学作品中形象具有著作权性应是指该形象构成了作品的实质且该部分应达到一定的表述程度然而文学作品中塑造的形象尤其是那些在整部作品背景下而知名但其形象不特定化唯一化被从传统作品中抽出来加以使用时其版权性显然被削弱此时著作权法对这些角色的保护就可能是困难的其次只适用于根源于著作权领域内产生的商品化权的保护著作权法保护的对象只涵盖了文学作品中塑造的形象不适用根源于其他非著作权领域内产生的商品化权的保护第二商标法对商品化权保护的局限性商标注册后必须在商业领域持续使用如经一段法定时间不使用将被商标管理机关撤消这对于许多并不擅经营的艺术家是勉为其难的会影响形象商品化的商业利用价值另外我国商标权的取得采申请注册制行政确权周期与商品化角色市场价值的上升周期容易产生滞差同时注册商标的保护一般只限于有限的几类商品或服务在没有建立防御商标制度的国家中想要禁止他人对作品塑造的形象或真人形象及其结合在包括非注册行业在内的所有商业领域的使用是不可能的第三反不正当竞争法对商品化权保护的局限性传统的反不正当竞争法理论要求原告与被告存在直接竞争关系而一旦作者自身或真人形象自身并未将其塑造的形象或其自身的某种形象投入商业领域就很难形成与非法使用者的直接竞争关系另外不适当的扩展反不正当竞争法的适用范围将引起知识产权诸法域之间产生交叉保护重叠保护选择保护等一系列复杂的法律技术问题容易引致理论上的不协调和实践中的不统一并且可能增大法律实施的成本第四民法中的人格权法对商品化权保护的局限性首先传统的人格权只限于在世真人的姓名肖像等人格特征和由此所的利益的独占和支配它的保护不能延及作品中塑造的形象其次人格权不允许转让和许可使用其救济权未经权利人许可同意不得使用而商品化权主要是通过转让或许可使用才得以实现的再次传统的人格权益是一种精神权益而非物质利益而角色商品化了的人格权益是一种财产权益由于将商品化权置于既有的上述法律制度中加以规制无法使商品化权得到充分的保护而且前面我们也论述了商品化权有自己独立的主体客体内容是一种独立的知识产权采直接的保护方式在维护权利主体的利益似为更当所谓采直接的保护方式即在立法上承认商品化权作为一种独立的知识产权而存在将侵害商品化权的行为直接认定为一种侵害商品化权的侵权行为因为从上文分析看商品化权的本质无论其形式还是内容都有独立于人格或其他物质形式的排他属性这是需要法律独立保护的根基在立法上把商品化权作为一种独立知识产权进行法律保护成为必要侵害商品化权的行为也因此可以直接认定为侵害商品化权的侵权行为在司法实践中侵害商品化权的行为主要通过以下标准来进行认定1行为人将他人的商品化权客体付诸商业性使用如果经过权利人的许可再对商品化权的客体加以利用则行为人的行为不构成侵权行为人是否获得他人许可应以权利人本人是否以明示的方式许可他人在商业领域对其商品化权的客体加以使用为准来判定2要有损害事实或造成损害之虞对于商品化权的侵害的事实的认定依然要依传统民法理论即损害事实是指因侵权行为的实施而导致权利主体经济利益上的损失或精神利益的损害不过对于商品化权的侵害不仅既包括这种实际发生的损害还包括造成损害的危险存在因为如果仅按实际损害理论权利人发现某商家为经其允许而预将其形象运用与广告宣传中但此时广告仅处于策划阶段尚未推向市场则大多场合下不可能对权利人造成什么实际损害这时权利人不能主张该商家侵权如果照此我们很难保障权利人的利益所以在对造成损害的认定上还应包括这种对商品化权侵权危险的存在3侵犯他人商品化权的违法行为与造成的损害之间有因果关系一般而言只要证明权利人的利益损害是由违法行为引起的即可4主观上有过错侵权人只有在主观上存在过错才承担民事责任但有一点要注意在对商品化权的侵权上如果侵权人无过错造成了侵权行为的存在应该立即停止侵权行为并返还因侵权而获得的不当得利总之商品化权在我国是一个崭新的概念法律还没有对它进行规范但是司法实践中已遇到越来越多的侵害商品化权的案件笔者认为我们不必拘泥与传统知识产权法体系的限制在将来的立法中无论是把知识产权作为民法典的独立一编还是制定独立的知识产权法我们都应该把商品化权作为一种独立的知识产权加以规定以期更好保障商品化权权利人的权利促进经济发展参考文献郑成思著知识产权论法律出版社1998年1月版第24页冯象鲁迅肖像权问题读书20013第4352页郑成思著知识产权法法律出版社1997年版第3233页朱摈关于角色商品化权问题中外法学1998年第1期梅慎宗试论影视作品中虚构角色商品化权之知识产权保护版权参考资料1986年第6期于欣华商品化权刍议西北农林科技大学学报社科版2002年第5期孙宏涛宫继英论角色商品化权河北职业技术师范学院学报2003年第6期彭雪梅商品化权的法律保护著作权2001年第10