法学论文 绑架罪中“杀害被绑架人”研究.doc

绑架罪中杀害被绑架人研究内容提要刑法将绑架犯杀害被绑架人的犯罪学类型规定为刑法上的犯罪类型绑架杀人并无不当之处对于结合犯应当作符合我国刑事立法的解释绑架杀人属于结合犯对于绑架杀人未遂的应当适用刑法第239条杀害被绑架人处死刑的规定同时适用刑法关于未遂犯从轻减轻处罚的规定关键词绑架杀人犯罪类型结合犯绑架杀人未遂刑法第239条第1款规定以勒索财物为目的绑架他人的或者绑架他人作为人质的处10年以上有期徒刑或者无期徒刑并处罚金或者没收财产致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的处死刑并处没收财产刑法对绑架并杀害被绑架人的行为即人们所说的绑架撕票本文以下一般简称为绑架杀人规定绝对的死刑不免受到非议但是对这种犯罪类型的合理解释不仅有利于本条的适用而且有助于解决刑法中的相关问题根据德国刑法学者的观点类型是普遍与特殊的中间点是一种特殊中的普遍者类型是有联系的有意识的意义关联普遍的事物在其自身中直观地整体地被掌握类型不同于个别事物个别现象类型以可比较因而可区别的事物为前提犯罪类型是刑法理念与生活事实的中间点犯罪类型是那些已经存在于立法者与法律形成之前的事物立法者的任务便是描述各种犯罪类型刑法分则对罪状的规定并不是对具体犯罪的定义而是对犯罪类型的描述显然在刑法形成之前已经存在的类型只是犯罪学上的犯罪类型只有当立法机关对犯罪学上的诸多犯罪类型进行取舍整合后才形成刑法上的犯罪类型于是犯罪学上的犯罪类型与刑法上作为可罚行为的类型便存在区别对犯罪学上的诸多犯罪类型进行取舍的结局是犯罪学上的犯罪类型不一定是刑法上的犯罪类型例如通奸行为乱伦行为吸毒行为都可谓犯罪学上的犯罪类型但并没有成为刑法上的犯罪类型这是因为立法机关只是将值得科处刑罚的法益侵害行为规定为犯罪所以两方面的行为没有被类型化一是虽然违反了社会伦理秩序但立法机关认为没有侵害法益的行为如乱伦行为吸毒行为等二是虽然侵害了法益但立法机关认为法益侵害没有达到值得科处刑罚程度的行为如小偷小摸行为轻微伤害行为等对犯罪学上的诸多犯罪类型进行整合的结局可能出现以下情形第一犯罪学上的诸多犯罪类型在刑法上可能表现为一个类型例如扒窃入室盗窃顺手牵羊式的盗窃等在犯罪学上可谓不同的犯罪类型但在刑法上却只有一个犯罪类型盗窃公私财物数额较大又如犯罪学上的杀人仅限于故意有各种各样的类型从杀害方式上讲有枪杀刀杀毒杀等诸多犯罪类型从杀人的心理状态上看有谋杀其中又可以分为诸多类型一般故意杀人等类型从杀害对象上说有杀婴杀害尊亲属等类型但是刑法上却只有一个故意杀人的类型第二犯罪学上的一个类型在刑法上可能成为多个犯罪类型犯罪学上的类型实际上存在不同层面前述关于扒窃枪杀杀婴等在犯罪学上都是具体层次的类型与之相对犯罪学上也有抽象的或更高层面的犯罪类型如暴力犯罪性犯罪白领犯罪少年犯罪方F国人犯罪等等然而犯罪学上的暴力犯罪在刑法上表现为多种犯罪类型犯罪学上的性犯罪在刑法上也表现为多种类型第三犯罪学上的犯罪类型也可能直接成为刑法上的犯罪类型例如持枪抢劫人户抢劫可谓犯罪学上的类型但又直接成为刑法上的犯罪类型绑架撕票原本也是犯罪学上的类型也直接成为刑法上的犯罪类型之所以出现上述局面是因为犯罪学上的类型划分与刑法上的类型划分目的不同犯罪学上的分类大多是在意识到不同犯罪对策上的差异的基础上从原因论角度作出的分类因此一方面犯罪学上的犯罪类型不可避免地存在交叉与重叠例如暴力犯罪与性犯罪存在交叉关系强奸罪既属于暴力犯罪也属于性犯罪经济犯罪与白领犯罪也存在交叉关系但是从一般意义上说暴力犯罪与性犯罪的发生原因对策等存在重大差异所以必须承认它们在犯罪学上是不同的类型另一方面犯罪学上的犯罪类型必然存在遗漏因为犯罪学侧重研究原因与对策其重视点必然置于常发性严重性的犯罪对于罕见的犯罪犯罪学的理论未必予以重视由此看来犯罪学上的犯罪类型难以体系化与之不同的是刑法上的犯罪类型的设定不仅要考虑犯罪的本质法益侵害的种类法定刑的轻重还必须尽可能体系化一方面刑法上的犯罪类型应尽量避免交叉与重叠如果一个行为同时符合诸多犯罪类型会对定罪量刑带来困难结局必然是造成处罚的不公平因为刑法条文过于复杂的交叉重叠必然要求根据不同的交叉重叠现象形成不同的适用原则即应当将交叉重叠区分为不同的表现形式再根据不同的表现形式确立不同的适用原则然而对交叉重叠表现形式的分类还难以实现其科学性而对不同的表现形式所确立的适用原则也可能具有缺陷于是对于刑法条文交叉重叠的处理形成了基本原则与各种辅助原则补充原则例外原则等等然而在何种情形下适用何种原则仍然是难以解决的问题例如如果认为盗窃与诈骗之间存在竞合关系那么这个看法会陷入困境因为不在构成要件上清楚地区分窃盗与诈欺必然要面对竞合论处理上的难局如果认为同时是窃盗与诈欺那么究竟是法条竞合还是想象竞合假如认为是法条竞合要用什么标准决定哪一个法条必须优先适用倘若认为是想象竞合又该如何圆说被破坏的法益只有一个稍有不当就会违背刑法的正义理念所以减少不必要的交叉重叠会有利于刑法的适用减少不必要的交叉重叠意在使各种犯罪都有其处罚根据但又没有多个处罚根据或者说在避免形成漏洞的前提下使各分则条文所规定的罪状形成各自的分工另一方面刑法上的犯罪类型应尽可能全面尽量减少遗漏罪刑法定原则并不意味着漏洞越多越好漏洞过多的刑法同样是罪刑法定原则的失败因为罪刑法定原则的思想基础是民主主义与尊重人权当漏洞过多导致法益难以受到保护时必然违反民主主义而且漏洞过多的刑法会影响罪刑法定原则的贯彻可能导致司法工作人员产生类推定罪的欲望特别是当刑法遗漏了危害重大的行为时司法工作人员便可能违反罪刑法定原则以类推解释方式定罪量刑漏洞过多的刑法同样损害刑法的正义性因为漏洞过多意味着相同的行为不能得到相同的处理甚至导致轻微的危害行为受到制裁严重的危害行为则逍遥法外实际上各国刑事立法都在尽力避免漏洞的存在但由于立法者不可能预见到应当作为犯罪处理的一切行为所以不得不采取其他途径减少漏洞例如刑法常常使用一些抽象性概括性因而涵摄力强包容性大的用语分则条文只是描述具体犯罪的类型而不是给具体犯罪下定义所以成文刑法不具体列举可能致人伤亡的器具而仅使用凶器一词不详细规定致人死亡的各种方式而只是使用杀人一语又如由于事物具有多重属性犯罪现象十分复杂为了防止过多的漏洞刑法往往从不同侧面做出规定于是刑法分则的许多条文之间又不可避免地存在一些交叉与重叠关系绑架撕票原本可谓一种犯罪学上的类型在我看来刑法第239条之所以直接将犯罪学上的绑架撕票作为刑法上的一个犯罪类型主要是基于以下原因第一类型的典型性即绑架撕票是一种常见类型换言之绑架与撕票的行为在现实生活中容易同时发生一方面即使绑架者已经实现不法国的但绑架者因为担心被绑架人通过相貌声音等识别并告发自己为了避免刑罚处罚而杀害被绑架人所谓杀人灭口另一方面绑架者在没有实现不法目的的情况下也常常为了证明其先前的胁迫内容而杀害被绑架者也可能两方面的原因并存或者出于其他原因杀害被绑架者所以绑架杀人成为一种典型的常见的犯罪类型刑法上承认这种犯罪类型并无不当之处第二罪刑的均衡性绑架后杀人完全具有以数罪论处的可能性及一定的合理性可是对密切联系容易发生的数行为是以一罪论处还是以数罪论处必须考虑罪刑的均衡性如果以一罪论处能够实现罪刑的均衡性那么以一罪论处便具有合理性第三认定的容易性对密切联系容易发生的数行为是以一罪论处还是以数罪论处还必须考虑刑事司法的难易性如果以数罪论处过于复杂不利于司法机关定罪量刑那么以一罪论处便具有合理性由于绑架行为的实质是将被绑架人置于行为人或第三者的实力支配下为了控制被绑架人行为人通常实施拘禁殴打等行为在致人死亡的情况下往往难以认定行为人对死亡结果是出于间接故意还是过失而对上述行为以一罪论处则避免了这一难题第四法条的协调性立法机关在决定对绑架杀人应规定为一罪还是规定为数罪时不可能不考虑绑架杀人与抢劫杀人等行为之间的协调关系既然刑法理论与审判实践上主张抢劫致人死亡包含抢劫杀人而绑架罪的基本犯的法定刑高于抢劫罪的基本犯的法定刑那么对绑架杀人设置的法定刑重于抢劫杀人的法定刑也是理所当然由上可见将犯罪学上的绑架撕票类型规定为刑法上的绑架杀人类型并无不当之处刑法第239条所规定的杀害被绑架人显然是指故意杀人行为与之相对应致使被绑架人死亡限于绑架行为过失致人死亡那么绑架杀人的犯罪类型究竟是什么法律性质即它是结果加重犯情节加重犯还是所谓包容犯结合犯这是有待进一步研究的问题这个问题的合理回答不仅有利于确定绑架杀人的范围而且有利于处理绑架杀人未遂的犯罪还有利于解决其他相关犯罪的问题绑架杀人不属于结果加重犯结果加重犯是指刑法规定的一个犯罪行为基本犯由于发生了严重结果而加重法定刑的犯罪类型结果加重犯的加重结果必须由基本行为造成一种情形是单一的基本行为导致加重结果例如故意伤害致人死亡表现为伤害行为本身致人死亡另一种情形是在复合行为中由手段行为或者目的行为导致加重结果如强奸罪的加重结果既可能由暴力胁迫等手段行为造成也可能由奸淫的目的行为造成抢劫罪的加重结果既可能由暴力胁迫等手段行为造成也可能由强取财物的行为造成如果加重结果不是由基本行为造成则不能认定为结果加重犯例如行为人夜间入户抢劫在劫得财物后仓皇出逃时过失将被害人家中睡在地上的婴儿踩死由于婴儿死亡不是由抢劫罪的基本行为造成所以不应认定为抢劫致人死亡只能认定为抢劫罪与过失致人死亡罪日本有不少学者认为在抢劫致人伤亡的结果加重犯中作为伤亡原因的行为不限于基本行为还包括在抢劫的机会中实施的行为如团藤重光教授指出死伤的结果不要求由作为抢劫手段的暴力胁迫行为造成但导致死伤的原因行为必须是在抢劫的机会中实施的而且仅此就够了按照这种观点抢劫犯人在逃走的过程中偶然遇见以前的仇人而将其杀害的或者抢劫的同伙在抢劫过程中因为意见分歧而相互杀伤的也成立抢劫罪的结果加重犯这显然不合适所以只有抢劫行为本身包含手段行为与目的行为造成了伤亡结果的才能评价为结果加重犯如前所述由于绑架行为表现为将被绑架人置于行为人或第三者的实力支配下又由于绑架行为违反被绑架人的意志所以行为人为了控制被绑架人通常对被绑架人实施拘禁或其他暴力胁迫等行为如果能够认定绑架行为的暴力胁迫行为致人死亡则可以称为结果加重犯但这种场合一般属于过失致使被害人死亡即使不排除行为人在实施拘禁过程中放任被绑架人的死亡但对绑架行为之外的独立的杀害被害人的行为无论如何也不能评价为绑架的基本行为换言之从刑法第239条的规定来看似乎可以认为绑架罪包含了故意杀人罪但是绑架罪的基本行为是不可能包含故意杀人行为的因此在绑架行为之外敌意杀害被绑架人的不能认定为结果加重犯绑架杀人也不属于情节加重犯与国外刑法不同我国刑法除结果加重犯外另规定了许多情节加重犯但是情节加重犯都是紧接着基本罪状之后规定的因此应当认为只有基本犯本身的情节加重才可能成立情节加重犯一方面不能没有限制地将一切事实归入情节进而认定情节加重犯换言之并不是犯罪过程中的任何情节都是情节加重犯中的情节只有属于基本犯罪状内容的情节加重才宜认定为情节加重犯例如只有抢夺行为本身过失导致被害人伤亡的才能认定为抢夺罪的情节加重犯或情节特别加重犯另一方面由于刑法的目的是保护法益分则的具体罪刑规范都是为了保护特定的法益所以应当从是否加重增加了法益侵害来限定法定刑升格情节的范围不仅如此即使表面上增加了法益侵害但如果所增加的法益侵害并不是罪刑规范所阻止的现象时也不能视为法定刑升格的情节由于故意杀人并不是绑架行为本身的情节也不是绑架行为本身造成的结果所以不能认为绑架杀人属于情节加重犯本文不赞成以包容犯概念解释绑架杀人包容犯是我国刑法理论近年来提出的概念其含义尚未统一第一种说法是包容犯是法条竞合的一种是指整体法所规定的犯罪包含着部分法所规定的犯罪两者发生竞合应以整体法所规定的犯罪论处的情形第二种讲法是包容犯是指对数个具有共发关系的不同种的犯罪行为在立法中规定为依据其中一罪定罪并对全部犯罪行为和犯罪结果都追究刑事责任的一种犯罪形态第三种看法是包容犯是指行为人在实施某一犯罪的过程中又实施了另一犯罪但刑法明文规定将后一犯罪作为前一犯罪的加重处罚的情节而不实行数罪并罚的情况显然绑架杀人并不因法条之间的竞合关系形成所以不宜将绑架杀人解释为上述第一种意义上的包容犯第二种含义与第三种含义虽有表述差异但具有共性其中第三种含义几乎是按照绑架杀人强奸后迫使卖淫的犯罪类型所作的表述在此意义上说绑架杀人是第三种意义上的包容犯可是这种包容犯的概念给人的感觉是轻罪中包容了重罪也不能解决所谓包容犯的既遂与未遂的区分标准问题例如根据包容犯的概念交通肇事罪包容了间接故意杀人这多少有些令人不可思议再如如果说包容犯是前罪包容了后罪那么既遂与未遂是以前罪的既遂未遂为标准还是以后罪的既遂未遂为标准例如行为人强奸妇女未遂后迫使其卖淫的是否适用强奸后迫使卖淫的法定刑如适用那么是否同时适用刑法总则关于未遂犯的规定此外绑架杀人奸淫被拐卖的妇女与在犯走私罪运送他人偷越国边境罪走私贩卖运输制造毒品罪过程中妨害公务的情形存在明显区别但主张上述第二三种包容犯含义而将它们归入完全相同的包容犯概念这也不尽妥当实际上可以将绑架杀人理解为结合犯我国刑法理论一般认为结合犯是指刑法将两个原本独立的犯罪结合在一起规定为一个新罪的情况甲罪乙罪丙罪但在笔者看来这个定义可能是根据日本刑法中最典型的结合犯强盗强奸罪确定下来的日本刑法分则规定了强盗罪第236条与强奸罪第177条其第241条规定强盗犯强奸女子的处无期或者7年以上惩役因而致女子死亡的处死刑或者无期徒刑该条所规定的罪名为强盗强奸罪与强盗强奸致死罪显然强盗强奸罪就是强盗罪与强奸罪的结合因此这种结合犯就是将原本独立的两个犯罪强盗罪与强奸罪结合在一起规定为一个新罪强盗强奸罪的情形按照这种严格的定义我国刑法第239条规定的绑架杀人不属于结合犯因为绑架杀人的仍然成立绑架罪而没有成立另一个新罪但值得注意的是第一日本刑法理论在定义结合犯时并没有附加规定为一个新罪的特征如大谷实教授指出结合犯是指将分别独立成罪的二个以上的行为结合起来的犯罪大京仁教授给结合犯所下的定义是将各自单独成罪的二个以上的行为结合在一起规定为一个构成要件的犯罪福田平教授所下的定义也是如此根据这些定义绑架杀人就是结合犯第二是将甲罪与乙罪结合为丙罪还是将甲罪与乙罪结合为甲罪或乙罪的加重情形并不存在实质差异因为是否结合为新罪名在很大程度上取决于对罪名的理解与确定如果像日本刑法那样确定罪名我国刑法第239条便规定了三个罪名绑架罪绑架致死罪绑架杀人罪而且在此问题上如何确定罪名也不应影响罪数的认定第三结合犯的概念应根据本国刑法的相关规定予以确定没有必要根据国外的典型的结合犯确定结合犯定义况且结合犯也是我国刑法理论上非常熟悉的概念对结合犯的着手既遂与未遂的区分标志也有成熟的理论所以笔者曾经指出由于我国刑法规定了许多甲罪与乙罪相结合仍然只成立甲罪或者乙罪的情况故能否修改结合犯的概念将这种情况均认定为结合犯还可以研究质言之在我国可以将绑架杀人理解为结合犯这样就可以根据结合犯的原理讨论绑架杀人之类的犯罪类型在现行法律之下对于杀害被绑架人的认定与量刑不会存在太多疑问即绑架杀人属于故意杀人其中的故意既包括直接故意也包括间接故意其中的杀人是指在绑架的机会中杀人而且该杀人是独立于绑架之外的行为这里要讨论的问题是行为人绑架他人后出于某种动机故意对被绑架人实施杀害行为但未能造成死亡结果的以下简称绑架杀害未遂应当如何处理在此问题上可能存在以下方案与理由下面在评析的基础上发表管见第一种方案绑架杀人未遂的依然适用刑法第239条杀害被绑架人处死刑的规定而且不适用刑法关于未遂犯从轻减轻处罚的规定其理由是1刑法第239条的杀害被绑架人是指故意杀人而故意杀人包括故意杀人既遂与故意杀人未遂所以对绑架杀人未遂的当然应认定为杀害被绑架人2故意杀人未遂的社会危害性重于过失致人死亡罪同样绑架故意杀人未遂的社会危害性也必然重于绑架过失致人死亡既然后者的法定刑为绝对的死刑那么前者更应适用绝对的死刑3杀害被绑架人属于情节加重而非结果加重立法者评价杀害被绑架人的社会危害性并配置绝对死刑的基点是杀害被绑架人的行为危险性而非杀害被绑架人的结果实害性4对绑架杀人未遂的绝对处死刑有利于打击犯罪反之如果认为杀害被绑架人不包括杀人未遂则不利于对在绑架中杀害人质后毁尸灭迹的犯罪分子的打击但是这种方案及其理由存在疑问1由于刑法规范具有保障一般人的预测可能性的机能所以对刑法用语应尽可能采用一般人能够接受的解释结论换言之对于刑法用语不能完全脱离其普通含义进行解释而应尽可能按照其在日常生活中的普通含义进行解释在一般人看来杀害通常是指将人杀死当人们说某人被杀害时都是指某人已被杀死况且刑法中有多个条文使用杀人概念而在第239条使用的却是杀害一词这多少表明杀人与杀害的法律用语并不等同所以上述观点直接将杀害解释为杀人同时认为杀人包含未遂有偷换概念之嫌2刑法第239条对绑架罪只是规定致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的处死刑而没有像第263条那样对抢劫罪规定多种法定刑升格类型正好说明立法机关重视的是死亡结果的出现而非行为本身的危险性也非行为人的主观罪过性换言之绑架行为适用死刑的条件不在于主观罪过性而在于客观上的法益侵害性所以在绑架罪的范围内仅比较杀人未遂与过失致人死亡的罪过程度并不合适3如果一概将绑架杀人未遂的处以死刑表面上有利于一般预防但实际上反而不利于保护被绑架人的生命因为对绑架杀人未遂一概处以与绑架杀人既遂相同的死刑反而存在导致行为人想方设法将被绑架人杀害的危险4与上一点相联系如果说杀害被绑架人只是意味着有故意杀人行为即可那么对于在绑架过程中杀人中止的也必须判处死刑这既不符合罪刑相适应的原则也不利于鼓励行为人中止犯罪因而不利于保护被绑架人的生命与刑法第239条后段旨在保护被绑架人生命的精神相违背5与既遂相比未遂虽然并不必然导致刑罚的从轻与减轻换言之并非任何犯罪未遂的客观违法性与主观罪过性都绝对轻于犯罪既遂但在故意杀人这样的被保护法益具有重大性的犯罪中未遂与既遂的区分对衡量犯罪的违法性与有责性起着非常重要的作用不区分未遂与既遂会导致罪刑不均衡6上述方案导致死刑增加而不利于减少死刑与刑法严格限制死刑的精神当前提倡削减死刑的刑法理念减少和废止死刑的国际潮流不相符合7持上述观点的人可能认为在情节加重犯的场合只要具有加重情节就是犯罪既遂如入户抢劫便属既遂无未遂可言但这种理由难以成立因为犯罪形态与法定刑升格情节没有直接联系前者回答的问题是犯罪属于既遂未遂中止还是预备后者回答的问题是犯罪行为是否具备法定刑升格的条件就故意犯罪而言不管是否具备法定刑升格条件都存在犯罪形态问题例如刑法第263条规定的8种情节是法定刑升格的情节其与犯罪是否既遂没有直接的联系不能说凡是具有法定刑升格情节的都是既遂再如刑法第236条将在公共场所当众强奸妇女的规定为法定刑升格的情节但我们不能认为凡是在公共场所当众强奸妇女的都属于强奸既遂相反在公共场所强奸妇女的也完全可能属于强奸未遂绑架杀人也是如此在绑架过程中杀人的也完全可能杀人未遂而不能一概认定为杀人既遂第二种方案绑架杀人未遂的认定为普通绑架罪与故意杀人罪未遂实行数罪并罚可能存在的理由是既然刑法第239条只是规定杀害被绑架人的处死刑即只是将杀人既遂规定为绑架罪的法定刑升格情节而没有将杀人未遂规定为绑架罪的法定刑升格情节那么杀人未遂就不是绑架罪所能包容的换言之一方面杀害被绑架人不包含杀人未遂另一方面绑架行为本身不包含杀人行为当然不包含杀人未遂所以对杀人未遂行为必须独立定罪与绑架罪实行并罚这一方案具有一定的合理性能够实现处罚的均衡避免过于严厉的刑罚但是也存在理论上的缺陷同样是绑架杀人在杀人未遂的情况下认定为数罪在杀人既遂的情况下认定为一罪这似乎有悖法理因为既遂与未遂属于犯罪的形态由既遂与未遂来决定一罪与数罪并不合适或许有人认为既遂与未遂虽然通常并不影响一罪与数罪但当刑法有明文规定时是可以影响一罪与数罪的但是我们还不能肯定刑法明文规定对绑架杀人未遂的应当实行数罪并罚可以与绑架杀人相比较的是强奸后迫使卖淫如果认为绑架杀人未遂的应当实行数罪并罚那么强奸未遂后迫使卖淫的也应实行数罪并罚而不能适用10年以上有期徒刑或者死刑的法定刑但是这样处理会导致罪刑不协调因为按数罪处理时对强奸未遂只能适用3年以上10年以下有期徒刑的法定刑并且适用刑法总则关于未遂犯从轻减轻的规定对强迫卖淫罪也只能适用5年以上10年以下有期徒刑的法定刑结局最高刑为20年有期徒刑最低刑为5年有期徒刑但是强奸未遂情节恶劣的也可能处10年以上有期徒刑无期徒刑或者死刑相对于单纯的强奸未遂情节恶劣而言强奸未遂后强迫被害人卖淫的应当更为严重既然如此为了实现罪刑均衡对于强奸后迫使卖淫应当解释为包括强奸未遂后迫使卖淫换言之对于强奸未遂后迫使卖淫的不宜实行数罪并罚与之类似也与之相协调对于杀害被绑架人的也不应实行数罪并罚第三种方案对于绑架杀人未遂的视应否处死刑分别定罪处罚如果绑架杀人未遂情节严重应当判处死刑就认定为绑架罪中的杀害被绑架人判处死刑如果绑架杀人未遂情节并不严重不应当判处死刑则认定为绑架罪与故意杀人未遂实行数罪并罚这种方案的确具有实质的理由也符合罪刑相适应的原则但是仍然存在疑问1在绑架杀人情节严重困而判处死刑的场合仍然存在第一种方案中与杀害的通常含义不相符合的问题2同样存在第二种方案中以既遂与未遂区分一罪与数罪的问题3以情节是否严重决定一罪与数罪由情节是否严重来决定是否属于杀害被绑架人也存在法理上的障碍因为情节是否严重只是说明行为人所犯之罪的严重程度而不能说明所犯之罪是一罪还是数罪4由情节是否严重来决定是否属于杀害被绑架人可能避免不了由绑架行为本身的情节严重与否来决定是否适用死刑的现象这便偏离了刑法第239条的宗旨第四种方案绑架杀人未遂的依然适用刑法第239条杀害被绑架人处死刑的规定同时适用刑法关于未遂犯从轻减轻处罚的规定本文提倡这一方案如前所述绑架杀人实际上是结合犯即使根据日本刑法理论中结合犯的定义与特征绑架杀人也是结合犯结合犯所结合的两个犯罪有前后顺序的规定而非任意的结合例如日本刑法中的强盗强奸罪必须是强盗犯人在强盗的机会中实施强奸行为而非强奸犯人在强奸的机会中实施强盗行为后者成立数罪而非结合犯所以行为人开始实行后一行为时才是结合犯的着手例如根据日本的审判实践与刑法理论的通说强盗强奸罪并不以开始实施强盗罪的暴力胁迫行为为着手成立强盗强奸罪并不要求行为人在开始实施强盗罪的暴力胁迫行为时就具有强奸妇女的故意强盗罪完成后产生强奸故意进而强奸妇女的也构成本罪例如盗窃犯人入室窃取财物后被家中的妇女发现行为人为了避免被逮捕将该妇女捆绑起来后又产生了强奸的故意于是强奸该妇女的就构成强盗强奸罪既然何时产生强奸犯意对构成本罪没有影响那么就不能认为行为人开始实施强盗罪的暴力胁迫行为时就是强盗强奸罪的着手否则凡是在强盗机会中可能强奸妇女的案件即使行为人没有强奸妇女的犯意与行为也可能被认定为强盗强奸罪的未遂这显然不合理因此只有当行为人实施强盗罪后开始实施强奸妇女的行为时才是强盗强奸罪的着手基于同样的理由在绑架杀人的场合开始实施杀人行为时才是绑架杀人这一结合犯的着手开始实行绑架行为时只是绑架罪的着手而非绑架杀人的着手如果认为绑架罪的着手也是绑架杀人的着手那么凡是在绑架过程中可能杀害被绑架人的案件即使行为人没有杀害被绑架人的犯意与行为也可能被认定为绑架杀人的未遂这明显不合适结合犯也存在既遂与未遂之分但结合犯的既遂与未遂与被结合的前罪没有关系只是取决于被结合的后罪是既遂还是未遂例如在日本通说与判例认为本罪指强盗强奸罪引者注的未遂与强盗的未遂既遂无关强奸未遂即是本罪的未遂又如山口厚教授在论述强盗强奸罪时指出本罪是强盗罪与强奸罪的结合犯强盗犯人不仅包括强盗既遂犯人而且包括强盗未遂犯人根据通说本罪的既遂未遂取决于强奸的既遂未遂因此强盗强奸罪由强盗既遂罪与强奸罪的结合犯强盗未遂犯与强奸罪的结合犯二种类型组成基于同样的理由在绑架杀人的场合结合犯的既遂与未遂取决于杀人的既遂与未遂结合犯的未遂不只是具有形式的意义而且具有实际意义对于结合犯的未遂应当在适用结合犯的法定刑的同时适用刑法总则关于犯罪未遂的规定例如日本刑法对强盗强奸罪强盗杀人罪强盗伤人罪设置了未遂犯的处罚规定因此对于这些结合犯的未遂在适用分则所规定的较重法定刑的同时必须同时适用刑法总则关于未遂犯从宽处罚的规定基于同样的理由如果绑架杀人未遂的应当在适用处死刑的法定刑的同时适用刑法总则关于于未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚的规定对绑架杀人未遂的适用刑法第239条杀害被绑架人处死刑的规定同时适用刑法关于未遂犯从轻减轻处罚的规定有以下优点1有利于实现罪刑相适应原则应当判处死刑的依然可能判处死刑不应当判处死刑的可以适用对未遂犯减轻处罚的规定判处无期徒刑这样既不会导致刑罚过于严厉有利于减少死刑也不至于轻纵犯罪2有利于处理绑架杀人中止与对绑架杀人未遂的处理结论相一致对于绑架杀人中止的应当适用刑法第239条杀害被绑架人处死刑的规定同时适用刑法关于中止犯减免处罚的规定由于免除处罚以没有造成损害为前提而绑架杀人中止表现为在绑架过程中杀人中止绑架行为已经侵害了被绑架人的人身自由属于造成了损害所以对绑架杀人中止的在适用处死刑的法定刑的同时还必须适用总则关于中止犯造成损害的应当减轻处罚的规定这既有利于鼓励行为人中止犯罪保护被绑架人的生命也能做到罪刑相适应3有利于限制法官权力根据这一方案法官对绑架杀人未遂中止乃至预备的各种情形都具有适用法律的统一标准即在适用分则的处死刑的法定刑时必须同时适用总则关于相应犯罪形态的规定从而确定相应的刑罚4有利于克服前述几种方案的缺陷例如由于对绑架杀人未遂同时适用未遂犯的规定因而不存在与杀害的通常含义不相符合的问题由于并不因为杀人未遂而认定为数罪所以不存在由既遂与未遂决定一罪与数罪的问题由于不以情节是否严重来决定是适用处死刑的规定还是认定为数罪故不存在由情节严重与否决定一罪与数罪的问题如此等等综上所述对于绑架杀人这一犯罪类型应当解释为结合犯对于绑架杀人未遂的应当适用刑法第239条杀害被绑架人处死刑的规定同时适用刑法关于未遂犯从轻减轻处罚的规定作者介绍清华大学法学院教授博士研究生导师注释与参考文献德国日本刑法理论一般认为构成要件是指刑罚法规所规定的犯罪类型关于结果加重犯结合犯罪状的规定也是构成要件因而也是一种犯罪类型是一种独立的罪名换言之在德国日本刑法对加重减轻罪状的描述也可谓构成要件属于犯罪类型我国刑法理论通常也将加重减轻罪状称为加重构成减轻构成或派生的犯罪构成但是加重条件与减轻条件本身并不影响犯罪的成立只是加重或减轻法定刑的适用条件因为在我国基本犯加重犯与减轻犯都成立一个罪名即加重犯与减轻犯不是独立的犯罪因而不是一种独立的犯罪类型但为了论述方便本文在广义上使用犯罪类型概念既本文所称犯罪类型不仅包括基本类型而且包括加重与减轻类型因为刑法存在一些类似规定即将符合数个构成要件的数个行为规定为一个犯罪的法定刑升格情节如刑法第240条将奸淫被拐卖的妇女诱骗强迫被拐卖的妇女卖淫规定为拐卖妇女罪的法定刑升格情节第358条将强奸后迫使卖淫规定为组织卖淫罪强迫卖淫罪的法定刑升格情节德亚图考夫曼类推与事物本质45兼论类型理论吴从周译台湾学林文化事业有限公司1999年版第111页以下在某种意义上讲多次盗窃也是一种独立的犯罪类型但就盗窃行为本身的构造而言则不是独立的犯罪类型如德国学者Kaiser在犯罪学上将犯罪分为少年犯罪外国人犯罪暴力犯罪性犯罪财产犯罪白领犯罪交通犯罪等类型德GunterKaiser犯罪学山中敬一译成文堂1987年版第251页以下日本学者菊田幸一在犯罪学上将犯罪分为习惯性犯罪集团犯罪暴力组织犯罪麻药犯罪酒精犯罪女性犯罪性犯罪白领犯罪交通犯罪等类型日菊田幸一犯罪学成文堂1971年版第84页以下美国学者维特与赖特在犯罪学上将犯罪分为青少年犯罪酗酒与吸毒犯罪性犯罪精神变态犯罪暴力犯罪有组织犯罪白领犯罪职业犯罪等类型美哈罗德J维特小杰克赖特犯罪学导论徐淑芳徐觉非译知识出版社1992年版第148页以下俄罗斯学者道尔戈娃在其犯罪学著作中研究了暴力犯罪财产犯罪经济犯罪贿赂犯罪生态犯罪税务犯罪国事犯罪军人犯罪有组织犯罪极异常状态下的犯罪矫正机关中的犯罪女性犯罪未成年人犯罪移民犯罪累犯犯罪等类型俄阿伊道尔戈娃犯罪学赵可等译群众出版社2000年版第415页以下日日本犯罪学研究会编犯罪学辞典成文堂1982年版第442页林东茂诈欺或窃盗45一个案例的探讨载刑事法杂志第43卷第2期或许在立法者看来由于故意杀人罪的法定最高刑为死刑所以如果将其中的绑架罪与故意杀人罪实行并罚便难以在法律上体现绑架杀人与单纯的故意杀人罪的差异将绑架杀人规定为绝对的死刑便意味着绑架并杀人的行为明显重于单纯的故意杀人罪张明楷论绑架勒赎罪载法商研究1996年第1期最高人民法院2001年5月23日关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复指出行为人为劫取财物而预谋故意杀人或者在劫取财物过程中为制服被害人反抗而故意杀人的以抢劫罪定罪处罚行为人实施抢劫后为灭口而故意杀人的以抢劫罪和故意杀人罪定罪实行数罪并罚或许有人认为绑架杀人类似于抢劫后为灭口等而故意杀人既然抢劫后为灭口等杀人成立数罪那么绑架后杀人的也应并罚但是抢劫罪属于即成犯抢劫后杀人要么是抢劫既遂杀人要么是抢劫行为终结如已经形成抢劫未遂形态后杀人但在这些情况下抢劫行为已经结束而绑架罪是持续犯绑架行为既遂后其实行行为并没有结束所以绑架杀人与抢劫后杀人存在区别日本学者平野花一在论述结果加重犯的未遂时指出由基本行为的结果导致加重结果时不存在结果加重犯的未遂如故意伤害致死常常由伤害第一结果导致死亡加重结果不可能存在故意伤害致死的未遂参见日平野龙一刑法总论有斐阁1975年版第309页据此似乎存在一种由基本行为的结果导致加重结果的情形但就结果加重犯的成立条件而言一方面如果伤害行为导致被害人重伤因抢救无效而死亡就应认定为基本行为直接造成了死亡结果另一方面如果基本行为只是导致轻伤而被害人异常地使用香花等涂抹伤口导致感染造成死亡的难以认定为故意伤害致死日团藤重光刑法纲要各论创文社1990年第3版第594页参见日西田典之刑法各论弘文堂1999年版第173页参见张明楷刑法学者如何为削减死刑作贡献载陈兴良胡云腾主编中国刑法学年会文集20年度第一卷死刑问题研究上册中国人民公安大学出版社2004年版第416页陈兴良转化犯与包容犯两种立法例之比较载中国法学1993第3期参见曾芳文新刑法分则对于数罪的处罚规定解析载中国检察官管理干部学院学报1998年第2期参见初炳东等论新刑法中的包容犯与转化犯载法学1998年第6期参见郝守才论包容犯与我国刑法立法载河南省政法管理干部学院学报2001年第3期参见邵维国论包容犯概念之提倡载法制与社会发展2003年第6期日大谷实刑法总论成文堂2000年第2版第264页日大冢仁刑法概说总论有斐阁1997年版第128页大家教授所说的构成要件包括我国刑法理论上所说的法定刑升格条件或所谓加重构成减轻构成日福田平刑法总论有斐阁2001年全订第3版增补第298页日本刑法第240条规定强盗致人负伤的处无期或者七年以上惩役致人死亡的处死刑或者无期徒刑由于日本刑法理论的通说认为其中的致人负伤与死亡包括故意在内所以认为本条共规定了四个具体罪名强盗致伤罪强盗伤人罪强盗致死罪强盗杀人罪参见日山口厚刑法各论有斐阁2003年版第231页也可以说本条包含了强盗杀人强盗致死强盗伤害强盗致伤四个构成要件前引13日西田典之书第172页在刑法修订前由于没有规定绑架杀人之类的犯罪类型根据国外的典型的结合犯确定结合犯的定义也未尝不可但在修订刑法规定了绑架杀人之类的犯罪类型的情况下没有必要援用修订前的刑法给结合犯下定义张明楷刑法学法律出版社2003年第2版第369页例如三名行为人被告人以勒索财物为目的将无证出租车司机李某绑架后用刀砍李某的脖子用尼龙绳捆绑李某双手和双脚然后将李某活埋于农田的渣土中并用石头压着李某的身体李某被埋一夜后于次日清晨被过路人救出三名被告人不知道李某被解救次日早晨仍然向李某家打电话勒索财物参见陶春出租车司机活埋一夜被解救载新京报2004年10月22日第14版参见曾亚杰如何理解杀害被绑架人载人民法院报2004年9月20日第3版当然在强奸未遂迫使卖淫的情况下是否在适用加重法定刑的同时适用刑法总则关于犯罪未遂的规定还需要研究本文的初步看法是由于刑法规定的强迫卖淫罪重于强奸罪另根据结合犯的理论被结合的后罪未遂时才能认定为结合犯的未遂所以对于强奸未遂迫使卖淫的只有在强迫卖淫行为本身未遂的情况下才能认定为结合犯的未遂进而适用刑法总则关于犯罪未遂的规定如果强迫卖淫行为既遂则不管强奸行为是否既遂都不适用未遂犯从轻减轻处罚的规定如日本的曾根威彦教授指出强盗强奸罪是强盗犯人强奸女子的犯罪是强盗罪与强奸罪的结合犯由于主体是强盗犯人故即使强奸犯人在强奸的机会中实施强盗行为的也不是本罪而成立强奸罪与强盗罪的竞合犯参见日曾根威彦刑法各论弘文堂2001年第3版第139页另可参见日前田雅英刑法各论讲义东京大学出版会1999年第3版第216页日本最高裁判所1959年12月24日判决日本最高裁判所刑事判例集第3卷第12号第2114页日本最高裁判所1955年12月23日判决日本最高裁判所刑事判例集第9卷第14号第2957页参见张明楷未遂犯论法律出版社1997年版第114页以下前引29日曾根威彦书第139页前引23日山口厚书第237238页由于法定刑为绝对的死刑所以从轻处罚不具有实质意义