简论旅游格式合同的霸王条款.docx

简论旅游格式合同的霸王条款一旅游格式中的霸王条款的内含及存在范围旅游格式合同中的所谓霸王条款法定称谓即不平等格式条款主要是指使用格式合同的旅游行业或一些旅游经营者利用旅游行业上的垄断地位或经济上的优势地位单方面制定的逃避法定义务减免自身责任的不平等格式合同签订格式合同可以节省时间有利于事先分配风险降低交易成本一方面可以促进企业合理经营另一方面消费者也不必耗费精力就交易条件讨价还价但格式化旅游合同中也常出现一些损害旅游消费者利益的不公平条款我们称之为霸王条款因此有必要加强对旅游格式合同的控制存在范围主要有以下病伤自理例乙方消费者因病发生费用自理如遇意外事故造成乙方伤害的甲方负责通知保险公司立案同时协助保险公司调查核实以保险公司赔偿金额为限甲方不承担任何保险公司赔偿的保险金额以外的费用在外不理例因交通运输酒店等非旅行社自身原因所致的质量问题并已积极协助旅游消费者追究有关经营者免除旅行社责任意外不管例如遇旅行社不可控制因素如塌方塞车天气航班延误车辆故障等原因造成行程延误或不能完成景点游览旅行社不承担责任改期不赔例此线路如不成团我社将提前两天含出发当天通知改期改线或全额退回团款不作任何赔偿在现实生活中零星的旅游消费者和旅游经营者临时订立一个旅游合同的现象并不普遍也不典型我们常见的旅游合同是由旅行社事先制作并公开展示于营业场所图文并茂的行程路线资料或行程表这些资料应视为旅游合同具有要约的广泛性持久性和细节性条款的单方事先决定性和不变性旅游消费者往往只能概括地表示接受或不接受而决定参加某一特定行程的旅游消费者交付费用时所持有的缴费收据或发票可视为合同的书面凭证或证明二旅游合同霸王条款的主要表现形式目前在旅游业实践中较为普通的做法是游客与旅行社订立的旅游合同都是由旅行社预先设计策划好的线路行程其具体内容有价格旅游路线景点天数餐宿标准交通工具经营者的免责事项等等作为旅游消费者很难就合同里的具体条款与旅行社进行平等协商导致旅游格式合同中存在大量的霸王条款其主要表现在病伤自理之例分析评述合同法第条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定给对方造成损失的损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失旅行社将自己的赔偿金额限定在保险公司的赔付金额内如旅游者损失超保险最高赔付金超出部分将得不到赔偿保险是一种风险转移的方式但旅行社不能把所有责任都转移给保险公司旅行社不能免除自己因侵权或者违约要承担的其他民事责任在外不理之例分析评述合同法第条规定当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的应当承担继续履行采取补救措施或者赔偿损失等违约责任该法第条还规定在履行义务或者采取补救措施后对方还有其他损失的应当赔偿损失旅行社为旅游消费者提供服务的过程中对自己指定的交通运输酒店购物点等有审查注意义务如果旅行社指定的服务存在问题即表明旅行社未尽到审查注意义务而存在过错旅行社应该对此承担赔偿责任意外不管之例分析评述在旅游合同关系中旅行社和游客是完全平等的民事主体根据合同法的公平诚实信用原则二者权利义务应对等当遇到不可抗力因素造成行程变更延误时只规定游客一方承担损失显失公平另根据我国合同法第条规定可以免责的不可抗力因素仅限于不能预见不能避免并不能克服的客观情况而上述塞车天气车辆故障等不属于不可抗力范畴不能成为旅行社免责的理由改期不赔之例分析评述合同法规定除人民法院或仲裁机构依法变更合同外合同的变更需经双方协商一致该条款扩大了经营者单方变更合同行程内容的权利侵害了消费者的公平交易权根据我国合同法的规定合同生效后如需变更或解除除法律法规规定的特殊情况外均应经当事人协商一致如单方面变更或解除合同就构成了合同违约同时根据我国合同法的规定违约责任实行的是严格责任原则所谓严格责任又称无过错责任即当事人只要不存在自身过错和不可抗力等法定的免责事由时就应当为自己的任何行为承担民事责任从以上订立旅游合同的整个过程看旅游消费者根本不可能也难以与旅行社就每一条款进行磋商交涉和讨价他们之间的强弱地位截然分明因为消费者面对同一旅游经营者来说根本没有周旋的余地没有选择的余地可以选择的是对旅行社已事先准备好的旅游合同行程表在接受和不接受之间作出选择的决定表示接受的就得接受合同的全部内容没有协商变更的空间三旅游格式合同中霸王条款产生的成因分析旅游格式合同在让经营者和消费者方便交易的同时其中的霸王条款也严重地损害了消费者的利益旅游行业更是由于其行业的自然垄断特点成为侵害消费者权益的霸王之首其根本原因是传统经济体制的影响长期以来我国一直实行计划经济在市场转型期间计划经济特征依然存在论其突出的表现一是在法律上赋予旅游行业的垄断权还相当多在经济上有事实上优势地位的企业和组织与行政权力相结合使得旅游单位成为了特殊的民事主体因而旅游格式合同中存在许多不公平条款二是我国旅游行业均分属于不同的行政主管部门旅游行业至今仍采取政企合一的管理方式旅游提供服务者对政府决策的影响远较消费者大得多所以这些不公平合同条款不仅未受到控制反而出现日益合法化的趋势格式合同特征的影响旅游格式合同的使用过程伴随着霸王条款的产生所谓格式合同根据我国合同法的规定格式合同是当事人重复使用而预先拟定的且在订立合同时未与对方协商的条款又称为定式合同标准合同等使用格式合同容易产生不平等条款主要是由格式合同的特征决定的格式合同最主要的特征在于条款的不可协商性格式合同的使用者预先将自己意志表示为文字与之缔结合同的对方当事人只能对之表示全部接受或全部不接受而没有与之就合同的个别条款进行协商的余地地位不平等性的影响优势经济地位是霸王条款产生最主要的客观基础格式合同的使用有各种各样的原因最主要的是格式合同的使用者占有优势的经济地位而这种优势地位又来源于格式合同的使用者在法律上或事实上的垄断事实上的垄断是指经营者经济上的强大优势使其在该行业或该领域中形成了事实上的垄断经营权旅游行业由于有地方巨大资金支持从而使得游客对该领域的经营不敢问津而使少数经济实力强大的财团控制了该行业从而形成事实上的垄断法律上的垄断是指当事人根据法律的规定而对某些特殊行业或领域拥有的独占经营权旅游的垄断经营权传统消费理念的影响旅游消费者是消费的主人但由于传统消费观念的根深蒂固以及法律知识的淡薄人们在旅游消费过程中习惯于你怎么规定我怎么消费自我保护意识很弱有的甚至侵犯了自己的利益也不知道如何保护有的旅游消费者虽然知道自身利益受到侵害但出于时间精力以及费用过大等原因也不走诉讼的途径这就无形中对旅游合同霸王条款产生及发展起到推波助澜的作用使其成为社会公害造成市场交易的不公平上述可以看出我国旅游行业建立的过程中与政治有着千丝万缕的联系在本行业更是没有竞争我国地方保护主义盛行许多应由企业通过订立一般合同进行的交易而由某些行政机构制定规范表现出来形成条块分割借助垄断强买强卖格式合同成为维护行政商业垄断排斥竞争的工具四构建整治旅游格式合同霸王条款机制建议旅游格式合同中霸王条款问题的产生主要原因在于其经营过程的不确定性和风险性要解决这些问题仅仅依赖于示范合同文本等外部力量其结果往往难以达到理想的效果甚至会出现旅行社和消费者双输的局面这一问题的解决必须从旅行社的经营特点出发从理论层面上技术层面上操作层面上采取相应的措施应当加快旅游立法进程我国旅游立法在上世纪年代就有了行动年国家旅游局起草了旅游法草案至今已至少次易其稿进入世纪后又起草了新的法律草案可以说旅游立法已经走了一段不算短的历程近年来全国人大代表就旅游立法还在频繁提出议案然而旅游立法又是一个多层级全方位发展过程国家立法涉及到以下几个层次的法律法规一是完善旅游大环境的法律这类国家级大法的重点是解决旅游发展的法治大环境问题涉及到的主要法律有公司法反不正当竞争法价格法保险法食品卫生与安全法等二是加快制定旅游法旅游法是规范旅游业发展的综合性实体法和部门法同时该法作为规范旅游业的宪法还要为旅游单行法国务院旅游行政法规和地方性旅游法规提供立法依据和指导所以旅游法对旅游法律制度的建立和发展起着决定性的作用加大综合整治力度强化行政监管旅游业是个跨行业跨部门的综合性行业涉及部门较多立法难度大执法难度更大因此更需要加大综合整治力度强化旅游工商价格财政交通公安等部门的行政监管职能各有关部门要按各自职责分工落实措施通力合作共同把整治旅游市场工作做好旅游行政主管部门制定和出台有关旅游市场综合整治的方案办法和制度适时组织有关成员单位开展专项整治工作负责旅游产业领导小组办公室的日常工作认真受理旅游者投诉依法查处旅游企业及从业人员的违法违规行为工商行政管理部门定期对在各种媒体上发布的旅游广告进行监测打击虚假违法广告查处旅游行业的商业贿赂低于成本价经营等不正当竞争行为以及无证照经营旅游业务的行为价格主管部门查处价格欺诈哄抬价格等不正当价格行为和价格垄断行为指导旅游行业加强价格管理工作查处以低于合理成本进行低价倾销的不正当竞争行为指导旅游行业构建旅游价格诚信体系在旅游行业开展价格诚信单位评选活动财政部门加强旅游企业财务制度监管督促旅游企业建立公对公佣金制度交通行政主管部门加强对旅游客运市场的监管规范旅游客运车辆的经营行为确保合法经营的旅游客运车辆在省内营运畅通公安部门开展旅游区的社会治安综合治理维护社会治安秩序加强旅游区巡逻防范查处涉及旅游行业的各类治安及商业贿赂案件保障政府行政执法的正常开展综合整治旅游环境一要加强领导确保整治活动有序开展达到预期目的二要明确责任各成员单位要按照谁主管谁负责的原则明确职责任务做到定责任人定完成时限定工作进度精心操作务求实效三要克服只顾短期和局部利益忽视长远和全局利益的错误倾向统筹兼顾旅游资源保护和开发利用的关系加快建立旅游信用机制著名经济学家吴敬链指出信用是现代市场经济的生命诚信是企业进行商业活动的必备要素可以说诚实守信是想在市场经济中站稳脚根的企业必然选择而作为提供旅游服务等无形产品的旅游市场其诚信问题尤其突出在市场机制尚未健全法规体系不完善的今天旅游市场充斥着欺诈假冒伪劣的丑行诚信经营的理念受到严重的挑战这不仅破坏了旅游市场秩序也严重影响了旅游市场中合法经营者与消费者的交易热情与消费热情物与物面对面的交易都受骗上当防不胜防在旅游市场中提供无形产品的旅行社等企业岂不是更让人质疑可见现在的商业信用问题是阻碍旅游营销发展的一个重要原因要建立旅游营销信用保障机制面临很多的困难和障碍但是诚信是旅游营销存在和发展的基础如何建立旅游营销的信用保障机制是急需解决的问题加快形成旅游业的自律机制自律机制是调节旅游市场的重要途径加强行业自律是旅游协会的重要职责也是搞好旅游市场整顿规范工作的重要内容旅游协会要充分发挥自身优势加大力度搞好行业自律树立旅游行业良好形象要充分发挥旅游行业协会各专业分会组织的职能作用和特点尽快组织制定行业自律公约和规定加强行业自我约束自我完善促进旅游行业规范发展要依据国家法律法规结合行业特点由协会各专业分会分别研究制定旅行社行业旅游饭店行业旅游景点景区行业旅游商品纪念品行业旅游购物行业等自律公约和规定约束旅行社旅游宾馆旅游景点景区旅游商品纪念品老年旅游旅游购物旅游车船导游行业旅游教育等行为规范促进行业在合法经营遵守旅游市场管理规定的前提下制定一些适合自身特点的自律要求加强行业自律在政府加大监管力度的同时要加强行业信用管理遵守行业自律规则在行业内部掀起拒霸王条款树诚信经营的新风使业内人自己教育自己自己提高自己自己规范自己自觉行动起来提升自己的自律意识