香烟平装制度的合商标法性审视.docx

1香烟平装制度的合商标法性审视关键词香烟平装制度商标公共健康作者简介何晓忠武汉大学中国边界与海洋研究院国际法专业硕士中图分类号文献标识码烟草平装制度早在上世纪年代就已经为加拿大和新西兰等国家提上立法日程但因澳大利亚于年底通过的烟草平装法遭到了烟草公司的强烈反对才使烟草平装制度被推向国际舆论的风口一些国家还通过争端解决机制和投资仲裁提起了争端解决以澳大利亚为例除了年出台了烟草平装法还通过了烟草平装规定和烟草平装修订规定其卫生部也出台了烟草平装指导手册其中烟草平装法第条第条规定了商标品牌公司名称使用的具体方式如字体颜色位置等除了对包装进行高度统一化的严格要求平装制度还禁止了在包装上使用除用以区别品牌产品名称和公司名称以外的任何标识并且必2须采用统一的颜色字体大小位置和款式另外还要求健康警示图片覆盖烟草包装正面的面积不少于背面不少于按照该制度所有的香烟不论其品牌产地价格几乎不能从外包装甚至商标对其做出区分立法者企图通过模糊不同品牌香烟的差异并大幅的警示图片促使消费者减少香烟的消费但其也导致了广泛的国際争端新西兰和加拿大的国内立法也因一些国家同澳大利亚之间的争端迟迟未能得到解决而被搁置同时香烟平装制度中关于限制商标的使用是否符合法律规则该制度的实际效果等问题也为国际社会所热烈讨论本文试图通过把香烟平装制度结合商标制度做对比分析探究香烟平装制度是否符合传统商标规则一香烟平装制度符合商标制度的法律依据支持者的初衷无非是从对人体健康所做的考量香烟的发展史已有几百年对香烟的危害作用研究也一直持续着大部分科学研究的结论都指向吸烟将危害人体健康国际社会也有在先的相关立法年世界卫生组织在世界卫生大会上通过了烟草控制框架公约其宗旨为减少需求与供应以促进全球烟草控制并重申人人享有最高的健康标准支持者们将烟草控制框架公约视为香烟平装制度的法律渊源同时与贸易有关的知识产权协定中除了对商标权的保护做了规定还对保护的例外做了规定支持者们将其二3视为法律依据一烟草控制框架公约与香烟平装制度于年生效共有个国家缔结了该公约虽仅为框架公约但其通过附着的议定书和实施指南得以实施设置了控制烟草供应和减少烟草需求两种控烟方式第条尤其对烟草制品的包装和标签做了规定该规定即试图通过加强包装的负面宣传效果来减少烟草需求显然香烟平装制度并非限制商标在香烟上使用的首创在中就禁止了某类商标或标识的使用同时也要求在包装上使用较大篇幅的警示图片和标语在立法初衷和立法技术上香烟平装制度和是一致的作为缔约国最多的公约之一其在国际社会上的影响力是显而易见的各缔约方对其所持的支持态度也可得以初探即便的规则只具有建议性但似乎不影响其可以成为法律渊源的国际公约性质二与贸易有关的知识产权协定与香烟平装制度的条至条是关于商标的规定商标制度的核心内容是对商标权的保护中除了对商标保护的规定外同时也有对4商标权保护例外的规定即便不考虑第条的内容但考虑到香烟平装制度的立法初衷是公共健康中还另有对公共健康的专门例外规定同样第条的规定含有两个要件必要性与协定相符必要性意指在采取措施和保护特定公共利益之间具有因果联系且该措施在最低程度上限制了知识产权判决其是否具有必要性的标准可以看其是否存在其他合理可行的措施来达到相同的目的但澳大利亚主张并不存在其他合理可行的替代措施能够即达到相同目的又对贸易造成较小的限制其认为对仅有的宣传方式包装做限制是仅有的有效方法而商标则是该宣传方式中最重要的环节禁止商标的使用势在必行三小结吸烟危害健康是一个常提常新的议题从历史来看对香烟包装的限制在逐步加重从以人为本来看公共健康越来越受到重视澳大利亚烟草平装法的出台看似超前且引发争议但也得到不少人的支持学界主流观点纷纷力挺但深究香烟平装制度于商标制度上的法律依据时却仍有不少缺憾第一及其实施准则的性质为建议性措施并不具有法律5约束力以的措辞为例大多以推荐性用词同时在对限制商标使用上并未做出全面禁止其主要集中在防止包装产生虚假误导欺骗或可能造成错误印象等不良影响以及强制要求标注健康警语和其他适宜的信息而烟草平装制度较之有更高的要求直接限制商业标识用于包装不管其是否存在上述问题暂不论该全面限制商标使用规定并没有禁止商标的使用且并不具有强行法性质故该烟草平装制度以作为其立法依据似乎不具有较强的说服力第二中确实规定了知识产权保护同公共健康相冲突时的例外但就第条的两要件来看烟草平装制度的必要性一说尚待证明暂且不论包装上的其他警示信息但限制商标的使用与香烟行业整体销量存在正相关关系这一结论似乎也没有得到充分证明相反第条规定提及两个要件一是有限例外二是考虑商标所有者和第三方的合法利益显然香烟平装制度是在损害商标权人利益的基础上来保证公众健康则香烟平装制度并不符合第条的例外这样看来香烟平装制度的符合商标制度的论证还有待加强立法者为公共健康所做的考量理应得到社会的认同同时也并未发现立法者处于其他某种政治目的而做该决定从抽象的人类整体来看该尝试应受到肯定但该项制度势必涉及到部分人的利益就其损失又该由谁承担再论制度的连贯性香烟平装制度对商标的全面禁止6使用又是否对传统商标制度造成冲击二香烟平装制度与商标制度之关系的重析在开始讨论香烟平装制度与商標制度之关系之前先对立法者实施香烟平装制度之逻辑进行梳理显得较为必要澳大利亚政府为减少消费者对香烟的消费采取了实施香烟平装法来禁止商标等标识的使用并加大包装上的警示作用的办法进而降低个体患病几率保证公共健康显然政府的目的和试图得到的结果都是合理的但其所依赖的路径是否是最优换言之选择禁用商标来达到减少消费这一办法具有科学性就个人观点澳大利亚政府难免有舍近求远之嫌为减少香烟整体行业的消费量最直接的办法是在香烟本身上做文章而非香烟的商标抑或包装并且该制度还对商标制度造成了冲击就商标制度而言香烟平装制度的合理性合法性和可行性都有待讨论一香烟平装制度对商标权基础理论的挑战首先对商标的功能理论形成冲击商标的首要功能在于区分商品或者服务的来源商标除了识别功能之外还有质量保证表彰商誉广告宣传的功能但他们得以发挥作用的基础仍然是商标的识别性所以商标反映的是一种利益关系这种利益关系是通过市场7上把商标标识与商品或服务不断的联系在一起而产生的故保护商标权应立足于对商标的识别功能进行保护的基础之上但香烟平装制度中全面禁止商标在包装上使用的同时还要求对品牌行业和公司名称等做标准化处理商标的所有功能都被禁用了但支持香烟平装制度者又称澳大利亚出台的烟草平装法仅仅就如何使用烟草商标作了某些限制至终未涉及到烟草商标在注册上的问题烟草产品商标仍就可以申请获取一方面又主张烟草商标可以注册另一方面又全面禁止烟草商标的使用暂不考虑其中的行政效率问题但香烟产品却实际上在市场上流通其因缺少识别标识而与其他品牌混淆则该商标持有人的商标权实际上将受到损害而商标的识别功能又该何去何从其次对商标的商业使用造成影响上文中已提及香烟平装法案并不禁止香烟商标的注册所以香烟制造商仍可以合法持有香烟商标商标的商业使用既是商标权人的权利也是商标权人的义务但该制度的设计即对商标的功能及使用构成了障碍该制度看似通过对烟草产品包装设计上的限制来影响消费行为实则是要求烟草产品的生产者销售者不能在商业使用领域中进行使用并且不少当事方都主张澳大利亚的烟草平装制度性质上属于征收商标权作为一种无形的财产权受到制度的保障但澳大利亚的烟草平装制度涉嫌使权利人依法享有的自由处分其财产的权利受到8了剥夺二烟草平装制度对现行商标法律制度的挑战第一烟草平装制度可能对烟草产品的商标注册构成障碍第条第款即规定此种限制是不合理的虽然如上文所述香烟平装法并没有对商标的注册做出限制但商标在无法使用的情况下商标注册的意义也就荡然无存了所以商标平装制度可能事实上对商标注册构成障碍第二烟草平装制度可能事实上造成商标的混淆第条第款中对商标的混淆作了规定而平装法案全面禁止商标和各种标识的使用仅允许标准化使用某些名称其目的也是取消各种标识上的差异来降低对消费者的吸引但在并没有执行全面禁烟政策的情况下标准化的名称实际上却给消费者造成混淆就对消费者的吸引力而论不是单单一块商标那么简单而是品牌效应甚至促使消费者误以为标准化的名称就是商标而难以区分不同品牌第三烟草平装制度可能与商标例外规定相违背上文已提及第条关于例外的规定虽广泛支持者并未以该条规定力证自己的主张但显然平装制度是不符合该例外的情况对于损害商标所有者的利益而为他人寻求利益为该条所禁止9第四烟草平装制度可能对烟草商标的使用强加特殊要求第条即关于此种特殊要求的规定很显然全面禁止在香烟包装上使用商标和其他标识或标准化使用标识都使得商标无法发挥其识别功能这与上述所指的混淆相通而强加给商标所有者的额外义务也是不为该条所接受三限制商标使用未能保证烟草平装立法原旨之实现正如上文所提关于实施烟草平装法的逻辑顺序全面禁止商标使用并标准化其他标识在该实践中具有终局意义吸烟有害健康但仅仅采取全面禁止商标的使用意指吸烟造成的损害可归因于商标或许在包装上多加一些警示提醒有利于减少吸烟但在结局未知的状况下破坏既有商标制度体系似乎是不明智的有学者就质疑其是否符合比例性原则即便烟草平装制度取得了一定成效但极有可能存在替代性手段既对商标所有者的权利采取更少的限制而符合的要求又能同样实现降低吸烟率和促进公众健康的目标其次政府的行为并不遵循一致性原则日本新闻网在年月日公布了日本农业水产省的研究信息发现薯片炸薯条蛋糕和派类食物速溶咖啡比香烟更容易致癌在西方国家马铃薯类食物和咖啡的食用比起吸烟来更为普遍但尚未发现任何国10家的政府出于公共安全考虑而限制食用更别提该产品的商标使用限制即便在西方国家还有诉麦当劳等快餐食品致肥胖的案件并且香烟的包装对香烟的使用与销售影响较小企图通过禁止商标的使用来达到减少吸烟是一个非常幼稚的考量早在香烟发明之初就有各种款型的香烟盒即便当下政府采取限制包装的措施但消费者仍可以购买专门的香烟盒来存放香烟以未实施香烟平装制度的中国为例在淘宝网上以香烟盒为关键字做检索可以得出万个结果其中最高月销量的商品其销售量达到件似乎可以得出的结论是平装的警示作用可以被忽略却遗留各种商标问题三结论澳大利亚政府处于公共健康考量积极采取各种措施保证国民健康状况值得肯定以及各国学习但香烟平装制度既没有相关的依据也不能对结果做保证甚至还同当下的商标制度相违背其前景值得考虑商标甚至包装却并不是造成吸烟危害结果的关键环节对香烟商标的使用大做文章似乎有喧宾夺主之嫌较之限制商标使用似乎有更多及更合理的替代措施同时危害公众健康的食物并非僅有香烟一种以限制商标的使用来保证公众健康似乎并非有效之举反而与现有制度相冲突故澳大利亚的香烟平装法于情于理都不符合现有的商标制度香烟平装制度还有待进一步发展11注释第条对通常出现在零售包装上的商标和标志的禁止商标不能出现在烟草制品零售包装的任何位置除非本法另有规定其他标志也不能出现在烟草制品零售包装的任何位置除非本法另有规定以下可以出现在烟草制品的零售包装上烟草制品的品牌行业或公司名称或其他名称相关的立法要求法规允许的其他商标或标志本条不适用于零售烟草制品的塑料包装或其他包裹物包装第条对品牌行业公司名称的相关立法要求如下如果该品牌行业或公司名称出现在香烟盒的正表面则其应当位于健康警示标志同一方向的下方并在烟盒正面预留空间的中心位置如果该品牌行业或公司名称出现在卷烟条的正表面则其应当与健康警示标志在同一方向并在正表面中健康警示尚未覆盖的空间中央如果该品牌行业或公司名称出现在香烟盒或卷烟条除正表面以外的其他任何表面则其应当是水平的并在该包装盒表面的中心位置如果还有其他形式的名字则其应当紧位于品牌行业或公司名称的水平下方且同一方向烟草控制框架公约第条第款的规定每一缔约方应在本公约对该缔约方生效后三年内根据其国家法律采取和实行有效措施以确保烟草制品包装和标签不得以任何虚假误导欺骗或12可能对其特性健康影响危害或释放物产生错误印象的手段推销一种烟草制品包括直接或间接产生某一烟草制品比其他烟草制品危害小的虚假印象的任何词语描述商标图形或任何其他标志其可包括低焦油淡味超淡味或柔和等词语和在烟草制品的每盒和单位包装及这类制品的任何外部包装和标签上带有说明烟草使用有害后果的健康警语并可包括其他适宜信息这些警语和信息应经国家主管当局批准应轮换使用应是大而明确醒目和清晰的宜占据主要可见部分的或以上但不应少于可采取或包括图片或象形图的形式与贸易有关的知识产权协定第条的规定各成员方可对商标所赋予的权利作些有限的例外规定诸如公正使用说明性术语条件是此种例外要考虑到商标所有者和第三方的合法利益与贸易有关的知识产权协定第条第款的规定各成员方在制订或修正其法律和规章时可采取必要措施以保护公众健康和营养并促进对其社会经济和技术发展至关重要部门的公众利益只要该措施符合本协议规定