论现代版蜜蜂的故事.docx

论现代版蜜蜂的故事 二零xx年十月十五日，退休而靠养蜂为生的张某，神色烦躁气愤地到杭州建德的三都派出所，举报另一位养蜂人。后者所养的意大利蜂，不仅偷了两箱他的蜂蜜，还咬死了不少他所养的中华蜂。意大利蜂体形较大，蜂蜜产量较高。张某赖以为生的蜜蜂和蜂蜜，受到不法的侵害，他报警处理。报纸上的报道，用的是蜜蜂是小偷、土蜂洋蜂大战。大千世界里的社会万象，这又是浓淡之间的一笔。然而，在学术上，蜜蜂的意义却要重要得多。  在经济学里，《蜜蜂的神话》(The Fableof the Bees)有一席之地，是张五常(Cheng,1973)的成名作之一。他所戳破的神话，更早由米德(Meade,1958)埋下伏笔。经济学里，一直有种看法，认为私人和社会(公共)之间，是彼此对立的。米德福至心灵，以蜜蜂为例:如果有更多的蜜蜂传播花粉，种苹果的果农当然也愿意付出更多的人力物力，希望增加苹果的产量。可是，没有蜜蜂的市场，这是不折不扣的市场失灵!一九七二年前后，张五常刚好在美国的华盛顿州，当地盛产苹果。他收集了当地养蜂人和果农之间的契约，让证据来说话。表明了不辨菽麦的经济学者，在思想上想当然尔的论述，徒然是想当然尔、自愚娱人。  对于经济学者，蜜蜂的神话和反神话，当然很有教育意义。然而，当代版的蜜蜂的故事，要求的对象不再是经济学者，而是法律学者。具体而言，公安听了养蜂人张某(中华蜂)的诉苦之后，直接认定另外一位养蜂人(意大利蜂)行为不当。另一位养蜂人也认错道歉，答应移往他处。在这个摩擦里，中华蜂和意大利蜂之争，似乎就此落幕。然而，对法律学者而言，以小见大，至少有几个问题值得思索:首先，意大利蜂入侵中华蜂，是犯了错吗?其次，判断对错是非的尺度，到底为何?再其次，土洋之争所涉及的法律问题，是不是适用于其他类似的冲突(新旧之争)?还有，在法学方法论的层次上，琢磨价值冲突本来就是常态，那么，哪种论述方式最平实而有说服力?  因此，现代版蜜蜂的故事所引申的问题，旨趣和焦点所在，不再是经济问题/经济学者，而是法学问题/法律学者。本文将以中华蜂和意大利蜂之争为缘起，以小见大，处理不同层次的法学问题。希望现代版的蜜蜂的故事，能对法学论述添增一些新意。  三个故事  第一个故事，和爱斯基摩人有关。美国人类学家布吉丝(Briggs,1971)，前后花了十八个月，和北极地区的爱斯基摩人相处。实地调查后，完成她的博士论文，以书出版，名为《绝不动怒》(Never in Anger)。全书有四百余页，但书中的内容可以由书名一语道尽。作者发现，这一群爱斯基摩人，约二十人上下，三四个家庭，一起生活，共同行动。他们之间，也有亲疏远近。家庭之内，也有扦格摩擦。可是，他们之间，绝不口角动气，更遑论肢体冲突。即使小朋友哭闹，大人也绝不厉言动手，而是以缓和婉转的方式，转移小朋友的不豫。这种现象表示，抽象来看，这群人相处的游戏规则是彼此不生气。  第二个故事，是经济学里的经典之一，也和爱斯基摩人有关。戴姆赛兹(Demsetz，1967)1967的论文《走向产权理论》(Towarda Theoryof Property Rights)，描述了财产权的发韧。在北美接近美加边境的地区，印第安人自古以捕捉水狸为常。水狸的皮毛，可以制作皮衣、皮靴等等。印第安人往往逐水草而居、捕猎游牧，并不是定居某地。所以，对于狩猎区域，一向没有明确的划分，部落之间彼此也相安无事。然而，自从欧美航道开辟之后，北美的毛皮在欧洲大受欢迎。因此，印第安人大肆捕捉水狸，部落之间利益直接冲突，往往大动干戈。这时候，部落之间才慢慢发展出游戏规则:对特定地区，哪个部落在哪个季节，享有捕捉水狸的权利做出规定。  第三个故事，和日本的温泉有关。作者苗赛耳(Ramseper,2008)是赫赫有名的日本通。城崎地区是一个位于海边的小区，以温泉著名。二十世纪初，居民有两千三百人，有六座天然温泉，都开放给公众使用。该地区有六十家旅社，接待游客。一九一O年，铁路网及于城崎，游客人数大增。都会区来的人偏好保护隐私，而为了满足他们的偏好，新的旅馆就开凿管线，把温泉直接引人客房。六座公共温泉里的水慢慢减少，原来那六十家老式旅社，仰赖公共温泉，生意当然大受影响，因此控告新旅馆私引温泉是违法。官司结果，新旅馆胜诉。因此，新的旅馆继续兴建，也继续把温泉引人客房里。城崎愈来愈繁荣，到一九六O年为止，每年游客已经高达五十万人。  由上面三个真实世界里的故事，理论上可以提炼出两点重要的体会，分别涉及权利的由来以及权利的性质。首先，三个故事都隐含了人际互动时，彼此的权益(interests)发生了重叠和冲突。正因彼此的利益重叠和冲突，才有界定权利的必要。如果只是重叠，但是没有冲突，就无须耗费精神/资源，去界定权利。  其次，财产权，通常涉及有形的土地、房舍、皮毛、温泉等等;权利，则往往范围更广泛，包含行为上的取舍空间。然而，抽象来看，财产权只是权利的一种。戴姆赛兹的论文，如果把英文标题中的property拿掉，论述一样成立。也就是，他所尝试提供的，是关于权利的一种理论(Towardsa Theoryof Right)。他以生动的实例，描绘了权利的来源。它不是来自哲王圣贤的教诲，更不是来自上苍的赋予。平实而言，权利是当彼此的权益发生重叠和冲突时，人们所发展出的游戏规则。是为了解决问题，所采取的一种工具性的措施。换一种说法，权利的来源，不是天赋人权，而是人赋人权。彼此利害与共的人们，摸索出一种游戏规则，界定了彼此的权利。目的不是为了荣耀上苍，而是自求多福。追根究底，在面对大自然的考验时，能增加存活和繁衍的概率在北极地区，以小群体活动，本身就是降低行动和存活的成本。小群体内若彼此动怒，必增加决裂的风险。  外部性和社会价值  用最晓白的文字来表示，外部性(externalitp)指的是:一个人的行为，对其他人造成的影响。二手烟/二手香水、广场舞的音乐、炸鱼薯条店搬进住宅区、上游工厂排放的污水等等，都是俯首可拾的例子。造成外部性的主体，不一定是人，也可能是其他的行为者;受影响的也不一定是人，也可能是其他的载体。关于外部性的概念，有两点值得阐明。第一，情人眼中出西施，仇人眼中长刺猾。外部性本身是一个中性的概念，可正可负，或美或丑。价值是主观的，外部性产生的效果，也是主观的。第二，人际互动中，外部性无所不在。法律所处理的，通常是较大的、负的外部性。譬如，餐厅里大声喧嚣，法律可能不处理;夜深人静时，大声放热门音乐等，法律就会介人。  第二个经济分析的概念，是社会价值(social value)。个人和社会，家庭和国家，都是对立的概念，隐含个人和整体、微观和宏观的差别和对比。在分析公共政策时，经济学者常援用社会福利函数(social welfare function)的概念:由决策者的角度考虑，采取哪种措施，可以增添社会整体的福社。社会福利的概念，其实就呼应科斯(Coase,1960)所提的社会产值极大(maximize thevalueof social production);而且，也呼应波斯纳(1osner,1985)惊世骇俗、令人侧目的财富极大。对一般人而言，可能不容易理解或认可;对于经济学者而言，这些概念只是工具，用来分析超越个人、整体层次上的问题。  对于处理法学问题，外部性和社会价值这两个概念都有很大的帮助。具体而言，外部性提供了一个清晰的概念，描述法律出现的缘由:当一个人的行为给其他人带来大的负外部性时，法律通常会介入。法律介入狱，通常就隐含着对权利的界定，谁有没有某种权利、采取某种行为。因此，外部性的概念，呼应了前面对权利的解释。等于是为权利的出现，提供了第二种、平行的描述方式。也就是，当彼此权利发生重叠和冲突时，就意味着有负的外部性。对于外部性的分析，经济学的文献里，有丰富而完整的材料，包括各种数据。因此，利用一个简洁的概念(外部性)及其背后所累积的智慧结晶，法学研究可以利用这个可观的数据库(data bank)。  另一方面，分析法学问题时，社会价值的思维，也提供了一个不同，但明确有效的参考坐标(bench mark)。因为，传统法学思维，通常是在基本人权的基础上，针对当事人的权益比较权衡。抽象来看，这是一种由下而上(bottomup)的分析方式:在基础已定的前提下，探讨权益冲突。然而，工业革命和都市化之后，现代社会所面临的问题，往往不再是个人与个人间的权益冲突，而是涉及群体和社会等等。这时候，援用基本人权为基础，可能捉襟见肘。  相反的，如果采取由上而下(top down)的方式，站在社会整体的角度斟酌，反而可能一目了然，豁然开朗。譬如，对于林业和自然资源、农地开放、区域开发等等，在思维上不容易和个人权益连结;由社会福利、财富极大等角度着眼，可能有较清楚的脉络。至少，和基本人权相比，社会价值提供了另一个参考坐标。而且，抽象来看，经济里宏观经济学的丰富内容，就是由社会整体的角度，处理资源运用(价值冲突)的问题。无论在分析工具和实质内容上，都有太多可以为法学研究所援引和运用。土洋蜜蜂之争  关于中华蜂和意大利蜂的倾轧，可以从很多方面来考虑。首先，土蜂(中华蜂)已经饲养多年，经过长时间实质的占有，本身即有存活的正当性。一旦面临人侵，包括被意大利蜂鳌咬致死和盗走蜂蜜如果能有效证明，因果关系确实成立饲主有权要求赔偿，也值得要求意大利蜂的饲养者离开(事实上，这也正是派出所警察做出的处置)。  在这起个案之外，还可以由物种人侵的角度，评估土蜂洋蜂之争。根据研究，意大利蜂一旦取代土蜂之后，会给生态带来不利的影响。乔木等植物，生长速度减缓。而且，土蜂繁衍不易，逐渐消失，不利于物种的多样性。当然，如果再稍作渲染，中华蜂和意大利蜂之争，可以上升到土洋之争，可以涉及民族自尊、救亡图存等等价值。  然而，相对于这些言之成理的考虑，蜜蜂的故事可以有不同的解读。天平的两边，分别是土蜂和洋蜂;两边祛码的增减，都值得仔细斟酌。首先，科斯一九六O年的经典论文里，明确地指出:一件事的双方，往往互为因果(reciprocal)。意大利蜂人侵，使中华蜂灭绝，意大利蜂人侵是因，中华蜂覆灭是果，这是一种描述方式。另一种描述方式，是中华蜂体质较弱，因此被意大利蜂所取代，中华蜂弱是因，被意大利蜂取代是果。对于土洋之争的是非，单单是以原先就存在(中华蜂)，本身并没有太强的说服力。  既然双方的行为是互为因果，就需要援引其他的参考坐标作为评估判断的尺度。两个相关的概念，自然浮现:首先，是自由竞争。在开放平等的环境里，大家自由竞争，谁能通