世界经济组织技术贸易产权纠正探讨.docx

1世界经济组织技术贸易产权纠正探讨欧联反倾销中的临时救济举措WTO调整技术贸易和知识产权的功能主要体现在TRIPS协议中正如有学者指出的那样对于TRIPS协议的解读不能仅仅局限于对知识产权的保护还应该注意其有关促进国际技术转让增进公共福利等方面的原则和宗旨正是从这个意义上讲WTO具有调整技术贸易和知识产权的功能自TRIPS协议实施以来其在知识产权保护方面的功能得到了充分的发挥但其对技术贸易的发展和促进方面几乎没有起到应有的作用同时特别需要注意的是WTO在知识产权方面的作为越突出其功能错位和扭曲化就越严重一方面WTO作为调整贸易管理的国际组织对知识产权的过多干预本身就存在众多质疑而其调整知识产权又对WIPO及其他相关国际组织的产生巨大冲击他们之间的矛盾也越加凸显并难以协调另一方面作为一个调整贸易的国际组织由于其对技术贸易的无所作为使得国际技术转让的调整处于无组织管辖的混乱状态各国的利益冲突始终没有办法得到协调和解决正是从这个角度看WTO在调整技术贸易和知识产权方面的功能是错位的应该予以纠正一WTO调整技术贸易与知识产权功能错位的表现一WTO调整技术贸易与知识产权功能的先天缺陷国际组织的功能应围绕其宗旨展开就这一点来说WTO在调整货物贸易和服务贸易方面的功能体现得非常充分但在调整技术贸易和知识产权时出现了扭曲从WTO的历史看GATT的宗旨是要在国际经济和贸易领域2通过各国相互削减关税和各种非关税壁垒以消除国际贸易中的歧视和不公正待遇实现世界贸易自由化并在此基础上提高生活水平保证充分就业大幅度提高实际收入和有效需求扩大世界资源的充分利用以及扩大商品的生产和贸易因此在GATT存续的近五十年的时间里其一直致力于推进货物贸易的自由化消除货物贸易中的差别待遇和各种贸易障碍作为GATT的继承者WTO的宗旨虽然发生了一些变化但其根基仍然在于推进贸易的公平健康发展WTO的宗旨是通过建立一个开放完整健全和持久的多边贸易体制促进世界货物和服务贸易的发展有效而合理地利用世界资源改善生活质量扩大就业确保实际收益和有效需求的稳定增长同时遵照可持续发展的目标以及不同成员的实际经济发展水平和需要保护环境并提高和完善环境保护的手段可见WTO的功能不再限于对货物贸易的调整而且肩负起了促进国际服务贸易发展的职责而其宗旨中没有关于技术贸易和知识产权的规定因此就WTO的宗旨来看其调整技术贸易和知识产权的功能存在先天缺陷二WTO调整技术贸易与知识产权功能的人为扭曲从WTO的宗旨中寻找不到其调整技术贸易和知识产权的只言片语但在WTO的法律文件和机构设置上均对知识产权问题给予了极大的关注在建立世界贸易组织协定中WTO明确规定了其机构设置其中与贸易有关的知识产权理事会与货物贸易理事会和服务贸易理事会地位相等该机构负责执行TRIPS协议技术贸易和知识产权问题虽然没有在WTO的宗旨中得到体现但这没有影响到WTO对技术贸易与知识产权的调3整这也进一步例证了WTO功能扭曲化现象这种扭曲从基本文件延伸到TRIPS协议1WTO基本文件的后置性国际组织的基本文件是其产生存在和进行活动的法律基础人们常称之为国际组织的宪法国际组织所有其他有关内部管理和对外关系的法规都受基本文件的制约都不得违背基本文件的宗旨和原则在WTO的整个法律体系中建立世界贸易组织协定具有基本文件的性质所以从时间上讲基本文件应该是最先确定的否则其指导功能和统领功能怎样发挥但从WTO法律体系的产生和历史发展看建立世界贸易组织协定基本上是最后产生的该协定于1994年4月15日在摩洛哥马拉喀什召开的关税和贸易总协定GATT部长会议上获得通过而调整技术贸易与知识产权的TRIPS协议早在1991年年底就已基本上获得通过因此建立世界贸易组织协定作为基本协定在对WTO其他具体协定的指导功能上存在一定的问题甚至在某些方面是颠倒的事实上面对着已经存在的TRIPS协议WTO基本文件采取的做法是在宗旨中回避了知识产权和技术贸易在机构安排上设置了TRIPS协议的执行机构这也许是WTO在立法技术和司法实践上的不得已而为之吧2TRIPS协议的避实就虚WTO调整技术贸易应该是实至名归名正言顺的如果其真能将技术贸易与货物贸易服务贸易并列进行调整和规范的话其功能并不会发生错位或扭曲但目前的情况是WTO的功能并没有按照常态发展其避开技术贸易直指知识产权虽然说技术贸易与知识产权有着千丝万缕的联系但就法律调整的视角看4两者的区别还是非常大的甚至是本质上的技术贸易规则保护的是权利人的动态交易行为而知识产权规则保护的是权利人的静态无形财产两类规则的立法宗旨和立法目标是完全不同的知识产权强调的是权利保护技术贸易强调的是公平竞争和贸易平等所以WTO调整知识产权名不正言不顺其人为化扭曲也正表现于此其一在名称上的牵强附会与贸易有关WTO为了给其调整知识产权披上合法的外衣十分牵强地在协议名称上加上了与贸易有关的字样也就是说在名字中加入与贸易有关字样主要是为了更能名正言顺地纳入WTO多边贸易体系在名称上的牵强附会有两点足以说明之一是该协议没有解释什么是与贸易有关更没有解释此处的贸易是货物贸易还是服务贸易等问题之所以这样质疑是因为在WTO的法律文件中有一个与其名称相似的协议与贸易有关的投资措施协议但该协议明确界定了贸易的含义也是说立法者应该明白贸易是有多种解读的并其应该对此进行解释和说明但在与贸易有关的知识产权产权协议中却没有了解释二是如果我们通览TRIPS协议就会发现与贸易有关的字样实为没有必要因为在其内容中看不到哪类知识产权产权与贸易有关也看不到哪类知识产权与贸易无关即名称不能概括内容体现内容这就难怪在实践中很多学者直呼WTO的知识产权协议而完全忽略了与贸易有关其二在内容上的连接设计技术贸易WTO与知识产权之间的联系除了借用了与贸易有关的名称外还在内容上设计了技术贸易的连接因素因为WTO调整技术贸易顺理成章虽然在TRIPS协议的73个条文中只有5个条文是关5于技术贸易的但这5个条文在TRIPS协议中的意义和价值不能忽视正是这5个条文架起了知识产权与WTO之间的另一个桥梁WTO也是借此桥梁直接规定成员方的知识产权保护义务的之所以规定技术贸易就是要通过技术贸易的连接点去调整知识产权产权这也是WTO功能错位的主要表现三WTO调整技术贸易与知识产权功能的不断异化WTO在后TRIPS协议时代取得的最大进展是2001年11月在多哈召开的WTO第四届部长级会议上发表了TRIPS与公共健康多哈宣言根据该宣言WTO就公共健康问题开始谈判计划于2002年12月31日前就实施专利药品强制实施许可制度解决发展中国家成员方公共健康危机达成一致意见另外根据WTO第四届部长级会议发表的部长宣言以及多哈宣言的要求2003年8月31日成员方政府一致通过了关于实施专利药品强制许可制度的最后文件即多哈宣言第六段的执行决议成为坎昆会议首要的也是最为显见的成果从上述WTO的对技术贸易与知识产权的态度看其功能没有发生任何变化甚至可以说在调整功能的异化方面渐行渐远首先无论是多哈宣言还是执行决议均涉及的是专利制度框架下的强制实施许可问题WTO调整功能仍在知识产权方面其次从WTO调整知识产权的功能上看其关注的知识产权问题不断细化和深入这在某种意义上来说是对技术贸易调整的进一步忽视和冷淡最后在WTO功能不断向知识产权调整方面倾斜的过程中WTO成员似乎已经习惯和认6可了这种异化其结果是技术贸易在WTO的调整功能中有可能消失RIPS协议在其开篇就强调各国应承认知识产权为私权一般认为私权是与公权相对应的概念前者强调权利者的意思自治后者强调国家的管理知识产权具有私权属性所以知识产权法应属私法勿容置疑而国家对贸易的管理权是公权该权利应由公法加以确认因此各国管理贸易的法律属于公法从WTO肩负的历史责任看其主要是限制包括自己在内的各国政府的行为从而使政府行为不至于严重妨碍全球范围内市场经济的运行不至于严重损害本国人民的利益以及本国政府自身的存在而WTO法律从产生到现在确实是以从各方面限制各国政府与经济有关的政策管理行为包括市场准入外汇管制海关手续关税税率等作为自己的当前任务和奋斗目标的所以WTO规则应该具有贸易管理法的性质属于公法甚至有学者认为其属于国际公法的一个分支由此推断WTO作为贸易管理法的功能定位决定了其不宜对私权进行干预WTO不应对知识产权进行管理就像其不应对各国的物权进行干涉是一个道理虽然贸易顺利进行的前提是明确的产权制度和产权法但这并不意味着贸易法可以对产权制度指手画脚作为强调私权保护的协议放到了以协调各国贸易政策的WTO法律中显然是极为不合适的其有悖于WTO作为调整贸易管理法的性质二WTO调整知识产权与WIPO的功能冲突在WTO产生之前早已存在着致力于知识产权国际保护的专门的国际经济组织即世界知识产权组织WIPO该组织成立于1970年其主要宗旨是通过国家之间7的合作必要时通过与其他国际组织的协作促进全世界对知识产权的保护该组织主要职能是负责通过国家间的合作促进对全世界知识产权的保护管理建立在多边条约基础上的关于专利商标和版权方面的23个联盟的行政工作并办理知识产权法律与行政事宜WIPO的主要活动包括鼓励缔结新的知识产权条约协调各国知识产权的立法收集传播有关知识产权的信息从事和促进这方面的研究给予发展中国家以法律和技术上的援助也为成员国的其他要求提供服务WIPO认为其是知识产权领域的主导的专门机构所以在TRIPS协议谈判之初就有很多质疑的声音认为在WIPO之外另立炉灶制订知识产权保护公约实属没有必要WTO对知识产权调整是对WIPO功能的挑战和冲击两者之间的冲突十分明显1知识产权保护理念方面WIPO是隶属于联合国的专门机构而联合国的宗旨之一便是加强国际合作以促进对人权的尊重1948年的世界人权宣言第27条规定人人享有自由参加社会文化生活的权利1966年的经济社会和文化权利国际公约第15条进一步规定公民拥有参加文化生活和享受科学进步及其应用所产生的利益权这两条规定实际上为知识产权进入国际人权法保护领域提供了坚实的基础在WIPO管理的一系列条约中许多保护知识产权的规定均充分体现了人权法所一贯倡导的理念知识产权被视为人权的有机组成部分得到了较为完整的保护比如伯尔尼公约中对作者的经济权利和精神权利的双轨制保护而与之相反的是WTO却对此采取了消极8的态度这集中体现在TRIPS协议在版权领域对作者精神权利的排除正如有些学者指出的那样TRIPS协议所讲的保护知识产权在理论上和目的上均与伯尔尼公约根本不同正是由于两个国际经济组织对知识产权保护的出发点和目标存在差异因此其各自框架下的知识产权保护理念冲突是不可避免的2知识产权保护原则方面TRIPS协议和WIPO管辖的主要国际公约均确立了知识产权保护原则但二者的规定并不相同如WIPO所管辖的主要国际公约中均没有最惠国待遇原则的规定但TRIPS将该原则作为基本原则之一又如两者都规定了国民待遇原则但对国民待遇的解释却存在着很大差异这种差异表现在一是享有国民待遇的标准不同根据TRIPS协议的规定能够享有国民待遇的标准是唯一的即国籍而WIPO公约中的规定并非如此以巴黎公约为例享有国民待遇的人可以是成员国的国民也可以是在成员国内有住所或营业场所的非成员国国民二是对国民待遇原则的阐述不同TRIPS协议对国民待遇的表述是不低于本国国民的待遇而WIPO公约对国民待遇的表述是同等待遇3知识产权保护内容方面WTO的TRIPS协议和WIPO所管辖的国际条约都是对知识产权进行国际保护的依据但由于两个国际组织的对知识产权国际保护的理念不同导致条约之间的矛盾和冲突十分明显如在专利方面WTO要求成员国保护的专利只限于发明专利而对于实用新型没有要求对于外观设计另作规定这与巴黎公约对专利的规定存在差异因为根据巴黎公约的规定专利是指发9明专利实用新型和外观设计在版权方面WTO并不要求成员方保护作者的精神权利而伯尔尼公约中对精神权利的规定是强制性的另外在WIPO框架下没有生效的华盛顿公约被TRIPS协议吸收并略做修改后直接生效在WIPO框架下没有作为知识产权的地理标志和未披露的信息等均被作为知识产权进行保护三WTO的功能错位使技术贸易的国际法调整仍然缺位60年代以来随着科学技术在各国经济发展中地位日趋重要国际间技术的流动获得了长足的发展与这种发展不相适应的是迄今为止国际上还没有一套统一的专门调整国际技术贸易的法律制度和准则在WTO之前联合国贸发会UNCTAD一直希望制定一个调整国际技术贸易的统一国际法规范并进行了努力和尝试自1974年5月联合国大会第6届特别会议首次以会议决议的形式提出要求制订一项符合发展中国家普遍要求和条件的关于技术转让的国际行动守则开始直到1985年6月期间联合国贸发会组织各国进行了长达十余年的谈判其成果主要体现在守则上但由于谈判各方对守则中涉及的实质性问题存在一定分歧所以联合国国际技术转让行动守则目前仍然处于草案状态TRIPS协议虽然在内容上体现了对国际技术转让的关注但其着眼点却在对知识产权的保护上如该协议第7条规定知识产权的保护和实施应当对促进技术革新以及技术转让和传播作出贡献对技术知识的生产者和使用者的共同利益作出贡献并应当以一种有助于社会和经济福利以及有助于权利与义务平衡的方式进行虽然该条涉及了技术转让但强调的是对知识产权所有人的的保护10再如TRIPS协议第40条第2款的规定看上去是对技术贸易中的限制性行为进行规制但并非强制性内容而是对各国进行规制的一种许可或授权所以TRIPS协议从本质上来讲并没有对国际技术贸易进行调整也没有对国际技术贸易作出具有建设性的规定综上看来由于WTO在调整技术贸易和知识产权方面的功能错位使本来应该纳入其管辖范围内的技术贸易仍然没有得到国际组织的更多关注调整国际技术贸易的法律仍然没有得到发展和完善其对国际技术贸易调整还只是原则性的实质性内容比较缺乏这种国际立法的空白状态对国际技术贸易的发展十分不利三WTO调整技术贸易与知识产权的功能纠正由于国际组织数量与职能的不断增长各种国际组织间的协调就显得日益重要起来在技术贸易和知识产权领域亦是如此就国际层面来看目前调整技术贸易和知识产权的国际组织主要是WTOWIPO和UNCTAD所以这三个国际组织的职能要得到充分发挥就需要各组织之间的协调与配合WTO调整技术贸易与知识产权的功能纠正应从其功能回归开始以此还原WIPO在知识产权领域中的主导地位同时促进UNCTAD退出对技术贸易的强制调整配合WTO对技术贸易进行指导性调整只有这样调整技术贸易和知识产权领域中的国际组织之间的关系才能理顺各国际组织的功能才能有效发挥一WTO调整技术贸易与知识产权功能归位的途径WTO的功能错位就是其放弃了对技术贸易的调整而去管理知识产权所以WTO功能归位主要是指其回归到对技术贸易调整的轨道上WTO功能归位可11以从以下方面着手1修改宗旨国际组织的活动必须符合其宗旨的指引和要求WTO调整技术贸易的功能也应受此约束或者说WTO调整技术贸易必须有合法依据该合法依据只能来自WTO宗旨的有关规定因此通过部长级会议修改WTO宗旨是WTO功能回归的原动力WTO的宗旨中应将技术贸易与货物贸易服务贸易并列规定使WTO成为真正全面调整国际贸易的国际经济组织如果说GATT由于历史发展的局限性没有对服务贸易和技术贸易作出回应是可以理解的那么WTO在新时期下甚至可以说在知识经济高速发展的当代社会在技术贸易蓬勃发展的时代只对服务贸易作出了反映而完全忽视技术贸易问题是让人十分费解的同时也不同满足世界经济发展的客观要求所以WTO将促进技术贸易的发展作为其宗旨应该是WTO发展的必然结果2制订协议为配合WTO调整技术贸易的宗旨有必要制订新的贸易规则即技术贸易总协定或技术贸易的多边协定该技术贸易规则的制订可能会比较艰难但并非没有可能其一服务贸易总协定的经验借鉴服务贸易进入GATT的框架内也是一个艰辛的过程早在1973年开始进行的东京回合谈判中美国就倡议将服务贸易列入GATT框架之内但遭到了发展中国家的强烈反对和抵制未果乌拉圭回合谈判中服务贸易问题再次被提出经过艰辛的努力最终才达成了服务贸易总协定虽然该协定只是一个框架协议留下了大量问题未作规定但它的签署具有里程碑意义标志着WTO调整贸易功能的进一步提升同样WTO调整技术贸易也是其功能的12又一重大变革其困难显而易见服务贸易总协定提供的经验十分宝贵值得借鉴其二曾经的有益尝试和服务贸易不同的是在国际技术贸易领域中有些国际组织对技术贸易共同规制的制订做了有益的尝试如UNCTAD的国际技术转让行动守则草案联合国的跨国公司行动守则草案以及TRIPS协议中的有关技术贸易的内容都为WTO制订技术贸易规制提供了有价值的参考文件技术贸易的多边协定或技术贸易总协定从已有的国际指导性规范中提炼已经达成共识的内容应该是有效可取的办法3改革机构为了配合技术贸易协议的执行WTO的机构设置中应该有技术贸易理事会该机构应与货物贸易理事会服务贸易理事会的职能并列鉴于现有的与贸易有关的知识产权理事会是管理知识产权的专门机构可以将该理事会进行改革使其能够执行技术贸易协定的有关内容二WTO调整技术贸易与知识产权功能回归的良性后果1知识产权国际保护的法律秩序得以恢复学者们关于WIPO与WTO的关系讨论较多有人赞成前者向后者交出世界知识产权管理权有人提倡二者平起平坐但笔者不能认同前述观点当今世界可以参与各类法律关系的国际组织的数量在不断增加国际法律秩序也在不断发生变化世界各国如果因为国际组织之间的相互竞争而不断从各种利益中进行取舍必然消耗其发展成本同时国际组织之间的此消彼长也是对世界资源的极大浪费所以国际组织之间的关系不应是竞争关系而只能是相互的协调与合作国际组织并不以营利为目的13其设立的主要宗旨应该是推动整个国际社会人类社会更好地稳步发展所以国际组织是国际社会组织化程度不断提高的结果是促进整个国际社会秩序化的保障从这个意义上说WTO功能的回归不仅是其内部发展的需要同时也能够将调整知识产权的功能交还给WIPO使WIPO的功能得到更加充分的发挥更重要的是WTO和WIPO的各就其位将使知识产权国际保护的法律秩序得以恢复2国际技术贸易在WTO的框架下得到健康发展由于调整国际技术贸易法律的缺失国际技术贸易就像一个没有娘的孩子在世界贸易组织的大家庭之外徘徊其发展状况不容乐观长期以来西方发达国家的跨国公司在国际上尤其是在发达国家向发展中国家的技术转让中占据着支配地位他们往往凭借其经济技术等各种优势在技术交易中损害发展中国家的利益因此在国际技术贸易领域大量国内立法的冲突和矛盾无法得到协调和解决发达国家与发展中国家在技术贸易领域中矛盾不断深化这对全球经济贸易合作以及经济一体化的进程无疑构成巨大障碍货物贸易和服务贸易的发展都离不开技术贸易甚至从某种意义上说单纯的货物贸易和服务贸易是不存在的或者说当今社会技术贸易早已经融入到了货物贸易和服务贸易之中所以国际技术贸易纳入WTO的管理框架中既是WTO自身发展完善的需要也是国际经济贸易健康发展的需要3推动联合国国际技术转让行动守则草案通过在国际技术转让行动守则草案的谈判过程中各国在许多问题上都已经达成了协议但仍然有些分歧难以调和这些分歧主要是守则的法律性14质守则的适用范围限制性条款法律适用和争端解决虽然分歧集中在四个方面但其中关于守则的法律性质问题至关重要各谈判方就此问题的分歧是该守则是一项普遍的按照国际法对缔约国有正式的约束力的多边公约还是只是一个没有正式约束力与联合国大会决议效力类似的法律文件其实施还有待于各国的立法来实现在历届谈判中大多数发展中国家持前一种观点他们深信这是唯一能够有效地管理技术转让的方式并有效地达到守则的目标保证发展中国家在谈判中的地位及对进口技术的迫切需求发达国家则持后一种观点通过上述分析我们可以看出如果守则不具有强制性约束力其他三个分歧也就迎刃而解如果守则具有强制性约束力后三个分歧仍然是十分重要的发展中国家之所以坚持守则的约束力是因为他们在国际技术贸易中的利益无法得到保障而在守则之外也不存在强制性调整技术贸易的国际法规范这样看来如果WTO能够将技术贸易的调整纳入其中各方关于守则法律性质的分歧就有了谈判的回旋余地如果守则以指导性法律文件的形式被通过其在某种程度上也是对WTO调整技术贸易的补充