从伯尔尼公约看中国著作权法之修订.docx

从伯尔尼公约看中国著作权法之修订建立著作权法律制度是我国对外开放的总政策的一环我国政府有关部门在起草著作权法的同时就着手研究解决涉外著作权关系正常化的问题故立法者一直十分重视有关国际公约和国际惯例其结果是使得著作权法同保护文学艺术作品伯尔尼公约以下简称伯尔尼公约或公约的原则和主要条款保持了一致这一点也得到了世界知识产权组织的认可1尽管如此我国1990年著作权法在一些具体的规定上与伯尔尼公约仍然存在出入研究这些差距是我们在考虑修订完善著作权法时应该注意的问题本文仅对少数几个问题谈谈自己的看法一著作权法和伯尔尼公约的差异1建筑作品我国著作权法原来没有明文保护建筑作品因而同公约的规定不符公约第2条第1款将建筑作品列为受保护的客体之一为了相应地扩大我国法律的保护范围实施条例在定义美术作品时将建筑也包含到其中了实施条例第4条第7项国内法和国际公约之间的差别似乎就消除了问题在于由于著作权法第52条第2款规定按照工程设计产品设计图纸及其说明进行施工生产工业品不属于本法所说的复制所以按建筑设计图纸施工完成建筑仍然不侵害建筑图纸的著作权因为建筑图纸是工程设计图纸的一种3这就使得我国法律对建筑作品的保护相对于伯尔尼公约而言出现了一个漏洞4根据公约建筑作品既包括建筑物本身又包括了其设计图纸而且公约中的复制权包含着从平面到立体的复制即包括了按照建筑设计图纸施工的行为2违禁作品著作权法第4条第1款规定依法禁止出版传播的作品不受本法保护在著作权法颁行的前后有关此款的争论都颇激烈5笔者无意在此旧话重提而只是从伯尔尼公约的角度来作一点补充认为现行规定合理的论据很多其中一个被数次提到的理由如下伯尔尼公约第17条规定如果本同盟任何成员国的主管当局认为有必要对于任何作品的发行演出展出通过法律或条例行使许可监督或禁止权利本公约绝不应妨碍同盟成员国政府的这种权利因此我国著作权法的规定和公约是一致的但是如果进一步推敲公约的第17条我们会发现它和我国著作权法第4条规定的不是一回事该第17条的本意只是说本公约不妨碍成员国用诸如出版法等控制包括禁止作品的传播不过它并不允许剥夺著作权6而仅仅涉及到著作权人在行使其权利时可能受到的限制问题3放映权4法定许可录音著作权法第37条第1款规定使用他人已发表的作品制作录音制品可以不经著作权人许可但应当按照规定支付报酬著作权人声明不许使用的不得使用伯尔尼公约第13条第1款允许对著作权人录音的权利进行限制但两者有以下区别9公约只允许限制音乐作品带词和不带词的录制权而第37条第1款包括了所有的作品10这个范围较大对于带词的音乐作品公约要求在著作权人业已许可他人录过一次音的条件下才能使用强制许可或者法定许可著作权法第37条第1款也没有这一要求即对无论是否带词的音乐作品一开始就适用了法定许可故对带词音乐作品的保护也低于公约不过由于第37条第1款允许著作权人以声明排除法定许可这也就强过了公约115合理使用之四著作权法第22条第1款第4项规定报纸期刊广播电台电视台刊登或者播放其他报纸期刊广播电台电视台已经发表的社论评论员文章属于合理使用值得补充的是著作权法的规定在另一方面却超过了公约的要求因而更少地触及他人的权利著作权法明文限制合理使用的对象只能是社论和评论员文章这通常是新闻机构自己的作品而公约则没有这么严格它所允许使用的由其他新闻机构刊载或播放的有关当前政治经济和宗教的作品则不仅仅包括新闻单位自己的作品也包括大量的其他投稿者的文章132由此可见我国现行著作权法虽然有许多地方不符合伯尔尼公约的精神或者低于其要求的最低保护水准但是也的确有不少方面在保护水平上超过了公约的要求由于这并不是本文讨论的重点故以下仅仅作一简单的罗列二由于国内法同国际公约的差异而导致的问题1条约实施规定并没有包罗我国著作权法同伯尔尼公约的全部差距前文提到的违禁作品法定许可录音和建筑作品等问题条约实施规定便没有顾及到另外还有个别问题规定虽然提到了却仍然留有差距例如条约实施规定第17条第1款同伯尔尼公约又有出入条约实施规定第17条第1款说国际著作权条约在中国生效之日尚未在起源国进入公有领域的外国作品按照著作权法和本规定的保护期受保护到期满为止伯尔尼公约与此相应的规定是本公约适用于所有在本公约开始生效时尚未因保护期满而在起源国进入公有领域的作品公约第18条第1款两者相比可见公约强调的是指因保护期满在起源国进入公有领域的作品即不再在其他成员国受到保护而规定的行文则意味着所有在起源国已进入公有领域的作品无论是因为什么缘故都不再在中国受到保护这显然不完全符合公约的精神17当然对这类不足规定的第19条起了兜底的作用该条规定本规定与国际条约有不同规定的适用国际著作权条约2条约实施规定不仅使我国在保护外国著作权方面靠拢了伯尔尼公约而且由于该规定的许多条款直接来源于中美知识产权备忘录故其部分规定还超过了伯尔尼公约的要求而更接近TRIPS协议18例如明文将计算机程序视为文字作品条约实施规定第7条保护由不具有作品性质的材料构成的编辑作品数据库条约实施规定第8条和伯尔尼公约第2条第5款将公开表演权授予了戏剧作品音乐作品和音乐戏剧作品以外的作品条约实施规定第11条和伯尔尼公约第11条第1款19另外条约实施规定第9条同样模糊了我国著作权法关于作品与制品的界限而且它引起的问题还要复杂的多该条规定外国录像制品根据国际著作权条约构成电影作品的作为电影作品保护那么伯尔尼公约对电影作品和电影制品的立场是什么呢根据WIPO的伯尔尼公约指南的解释公约中的电影作品包括了电视作品和视听作品25而且无论其为何种类型即不管是纪录片新闻报道或者是故事片等都予以囊括26这表明公约中并没有录像制品的概念换而言之制品也被视为了作品不过问题并没有这么简单因为伯尔尼公约只要求成员国保护作品至于什么是作品它却交由各国国内法来定义27在这个问题上德国法的态度是严格区别电影作品Filmwerke和电影制品Laufbilder外国的电影制品不是电影作品因而德国并不依伯尔尼公约对之负有保护的义务28可见我们面临一个两难的选择如果我们援用德国的模式其实也就是我国著作权法的模式那么条约实施规定第9条就失去了意义相反如果我们采纳公约指南的解释那么我国法律关于作品和制品的划分便更模糊了29笔者认为坚持我国著作权法原本的精神是较可取的30三对策尽管还有许多不足之处我国的著作权法仍不失为一部成功的现代化的法律而过去六年多的实践又为其自身的完善提供了可靠的依据今天我们讨论修改它其本质是要进一步精确地界定我国和外国作者和传播者和社会公众之间的利益关系我们的宗旨应该是追求著作权法制度对我国社会文明发展的最佳效果基于这种认识我国法律的修订不应是仅仅照搬国际公约的现存条款从而使我国的法律百分之百地吻合国际公约因为这些游戏规则是在长期没有我国参与也没有绝大多数发展中国家参与的情况之下由西方发达国家制定的在吸取国际惯例的时候我们应尽可能地考虑我国的国情具体到某些条款的取舍增删问题笔者认为以下几点可供参考首先看我国法律同国际公约的差距是否是实质性的即这种差距是否直接构成了中外经济贸易关系的障碍如果某些规定仅仅受到外国理论家的抱怨但是它并没有直接严重地危害到他们的实业界的利益故还没有成为双边经济外交冲突的根源那么我们并不需要匆忙地修改它其次即便在不得不保护外国人某些权利的情况下还要考虑我国作者传播者是否应该为社会公益作出特别的贡献即某些双重标准是否是必要的例如将已经发表的汉族文字作品翻译成少数民族文字出版是不是应保留为合理使用的问题著作权法第22条第1款第11项再次某些规定不仅在理论上不符合逻辑而且在实践中又于我们自己无益则应该砍掉例如有关违禁作品的规定总之一个既符合国际潮流又具有鲜明个性的法律制度才是最具有生命力的注释3参阅刘春田主编知识产权法教程中国人民大学1995年版第4647页4VglWeiDerUrheberrechtsschutzinChinamitHinweisenaufdasDeutscheRechtMuenchen1994韦之中德著作权法比较研究慕尼黑VVF出版社1994年德文版以下简称韦之或Wei第34页刘春田主编知识产权法教程第5960页10国家版权局颁布1993年8月1日生效的录音法定许可付酬标准暂行规定第3条关于纯文字作品版税率的规定证实了这一点14只是根据公约第7条第8款外国作品在保护期方面一般不能享受到国民待遇21对外国人的歧视为积极歧视消极歧视又被国内学者称为超国民待遇22例如美国加入伯尔尼公约以后其本国的作品仍须注册否则权利人不能提出侵权诉讼而受公约保护的外国作品在美国则不受此限VglNimmerDTheBerneConventionImplementionActof1988AnewEraCopyrhghtWorldMay198