以孙子兵法的战略思想认识“337调查”.docx

稻壳儿网络大学以孙子兵法的战略思想认识调查作者稻壳儿学校稻壳儿网络大学学院专业教师张三年月以孙子兵法的战略思想认识调查如果说反倾销是打压中国出口产品的常规武器那么调查就是大规模杀伤性武器随着我国技术密集型和高附加值产业的不断发展涉及知识产权的纠纷日趋增多美国调查已盯准中国不断向中国企业发起攻击对我国试图走出去的高新产业产生巨大的杀伤力调查俨然已经演化成了一场没有硝烟的贸易战如何顺利突出重围成为中国企业走向海外市场不得不面对的问题知己知彼者百战不殆本文试图从孙子兵法的战略思想中汲取智慧通过分析调查的特点及其对我国的影响寻找应对调查的策略排兵布阵间无恃其不来恃吾有以待也一知彼篇何为调查调查的含义和目的调查又称为诉讼是指美国国际贸易委员会简称根据美国年关税法第节简称条款及相关修正案进行的调查对向美国出口产品中的任何不公平贸易行为发起调查并采取制裁措施在出现不公平竞争行为时权利人可以向提出申请一旦认定被告违反了条款可以发布排除令停止令并指派调查律师参与调查及相关诉讼条款设立的初衷为弥补美国知识产权法在贸易救济方面的不足目的是为保护美国国内企业它以美国利益为衡量基点其程序设置也必然的偏向原告胜诉的美国企业不仅能有效阻止被诉产品进入美国市场甚至可以扩展到尚未进入的其他此类产品由于其效力之强威胁程度之大使得条款逐渐已成为美国企业用非关税壁垒手段排挤打击进口竞争者的主要武器调查的特点除了其自身的贸易保护主义色彩强硬的救济手段相对于法院诉讼调查的立案门槛低程序更为简单灵活且诉讼时间短更能达到迅速限制竞争对手的目的另外其应诉手续繁琐且成本较高应诉难度甚至超过反倾销调查这一系列的特点都使得越来越多的美国企业选择调查来排挤他国的竞争对手二知己篇调查在中国我国涉及调查的总体情况中国成为调查的主要国家中国已连续年成为世界上遭遇美国调查最多的国家自年首次对中国发起调查以来截至年底美国累计对华企业发起调查起尤其是年以来始终维持在每年起以上根据官网的数据显示去年我国企业共接受调查案件起虽同比略呈下降态势仍占到总量的同时在对中国企业的调查中显现出领域相对集中的特点其中技术含量最高知识产权最密集的机电和轻工领域占到了调查的约从裁决结果来看在已经发布初裁结果的案件中发布排除令的案件约占到总量的这说明相当一部分调查的申请人将中国企业的产品赶出了美国市场此外有约的调查双方达成和解另约的调查以申请人撤诉或被裁定不侵权而结案调查对中国企业海外发展造成严重阻碍除了高频的调查巨额的应诉和赔偿费用也让我国企业对调查苦不堪言遭受调查造成的损失包括达成和解所支付的专利许可费败诉所支付的赔偿金律师费和利息知识产权使用费应得利息收入和被侵权人不正当的利润损失等一般来说高的可达数亿美元低的也有上百万美元如果被判定为恶意侵权还将处以被诉人补偿性赔偿金额倍的惩罚性赔偿金另外由于应诉成本较大因此涉案的中国企业常常放弃应诉而根据条款的相关规定如果被诉企业不参加应诉则将认定其自动败诉而发出普遍排除令实行全面封锁将所有生产该产品的中国企业都排除在美国市场外原因分析及经验总结中国企业屡屡遭遇调查在走出去的路上步履维艰主要有以下几大原因中国贸易发展对美产生威胁随着近年来中美贸易顺差不断加大中国产品结构不断优化高技术附加值产品出口日益增多对美相关产品或行业造成了较大的冲击美国企业试图寻求通过市场化的知识产权壁垒手段抑制中国产品导致涉及中国产品的调查不断增多知识产权创新能力不足海外专利布局薄弱部分企业在海外扩张初期肆意窃取他人知识产权甚至贴标造假依靠劳动密集成本低廉的优势获得了所谓成功虽然仿制产品投入小见效快短时难以被发现可一旦这样的企业被启动调查必输无疑目前中国大多数中小企业普遍缺乏自主知识产权的战略意识特别是在海外知识产权相对成熟的情况下并未对国外先进专利技术进行分析并进一步进行产品创新制定相关战略布局导致在专利贸易战中处于不利地位畏难情绪助长外国企业气焰行业内的一句话道破企业落败调查的真谛多数中国企业不是输在调查的法庭上而是输在去法庭的路上调查应诉的成本高难度大整个诉讼过程的费用通常在万美元甚至更多高昂的律师费让不少企业望而却步而多数中国企业的弃诉和默认更助长了个别原告国企业的气焰他们依仗雄厚资金滥用知识产权壁垒手段在贸易争夺战中一旦受到中国企业威胁便发动一本万利的调查之进攻三无恃其不来恃吾有以待也应对调查的策略经历了起初的无助恐惧与前些年遇到调查只能落荒而逃任其宰割的情形不同越来越多的中国企业甚至全行业开始思考如何扞卫自己的海外市场怎样在这场利益争夺战中获得最终的胜利本文中笔者试图从孙子兵法军事战略的宝库中汲取智慧以寻求应对软实力之争的胜兵之策备战善战者能为不可胜不能使敌之可胜善战者能为不可胜不能使敌之可胜是孙子军行中提出的应对战争的思路他的大意是说善于作战的人总是先创造条件使自己处于不可战胜的地位然后等待敌人能被我战胜的时机不可战胜在于自己创造充分的条件而战胜敌人在于敌人是否出现可乘之机因而对于战争我们能做到的是使自己不可战胜而非战胜敌人在孙子九变再一次强调了正确的战争心理用兵之法无恃其不来恃吾有以待也无恃其不攻恃吾有所不可攻也意思是说打仗的原则在于不要寄希望于敌人不来而要依靠自己有充分准备严阵以待不要寄希望于敌人不会进攻而要依靠自己有敌人不可攻破的条件这些军事思想无疑是应对美国调查应有的备战心态作为被调查国企业无法左右什么时候调查会找上门来我们能做的只有严阵以待从各方面武装自己以求阻止推迟粉碎敌人的进攻建立专利预警机制企业应当建立知识产权分析预警机制在产品研发特别是投入美国市场的过程中持续进行专利的检索分析和评估完善对相关行业竞争对手的专利分析和跟踪制度通过专利预警一旦发现自身产品可能涉嫌侵权可以采取规避设计通过更换设计或采用非专利的方法避开侵权专利对于无法规避的核心技术可以提前采取购买专利权缴纳许可费共同开发合作等方式提前将调查的风险降到最低增加知识产权投入企业需要增强研发投入大力发展和拥有自主知识产权在中国乃至全球范围内申请注册保护特别是加强向美国本土的专利申请同时在研发过程中企业可以适当提高发明专利申请的比例通过其更高的稳定性和有效性来保证在进军海外的专利抗衡中享有更主动的地位了解调查规则中国企业应当加强对调查的重视程度需要对调查的内容条件规则程序救济措施应诉经验等有一个较为深刻的了解通过深入学习和经验反思逐步形成一个全面缜密的应对策略一旦美国企业发动调查能够敢于并善于进行抗辩避免因为对调查缺乏认识而一味逃避使企业在走向海外的途中始终处于被动地位加强产业间联系发出的普遍排除令牵一发而动全身是不论其来源统统禁止将整个行业排除在美国市场外的强硬手段因此各企业应不断加强与同行及上下游企业之间的知识产权联系关注行业协会的相关工作实现资源共享形成产业专利联盟共同承担成本和分险以行业之力共同对抗美国企业的专利战对于未被提起调查的企业如果相关企业被启动调查也可以积极参与到涉及发展和利益的调查中应战战胜不复而应形于无穷兵势无常孙子虚实中阐述了战胜不复的道理在战场上面对不同的敌人不同的客观条件不同的自身综合实力和特点要有不同的作战方式取胜的谋略方法每每不同应适应敌情灵活运用如果在战略战术上缺乏应变能力就会难以应付所有敌军的攻击对于形势万变的调查尽管企业可以事先对调查风险进行预估并采取措施但当调查发生时根据每个企业运营情况不同发起调查的申诉人目的不同应诉证据强弱不同等因素还是需要根据实际情况采取不同的方式进行应对判断企业实际情况确定应诉方案在接受调查后根据我国企业实际情况不同应当采取不同的应诉方案对于拥有强有力的证据的企业可以指控申诉方专利无效如果无法无效对方专利但有未侵权的证据企业可以申请不侵权抗辩对于证据相对不足但拥有其他相关专利的企业可以通过交叉许可达成资源共享对于确有侵权行为发生的企业可以试图积极谈判达成和解在调查开始后企业应尽快联合有经验的律师准确把握调查内容和企业自身实际情况以制定出适宜的应诉方案了解申诉方目的决定应诉策略一般来说提起调查的情况主要有三类第一类是该领域的重要企业它们提起调查通常是基于市场考虑阻碍对手进入美国市场维持其占有率对于这类调查往往需要做好长期应诉的准备通过硬碰硬的专利战取胜第二类情况是以研发为主的企业它们通过研发获得专利提起调查主要是为了收取专利许可费获得回报对于这类调查可以争取达成和解通过购买或支付专利费用求得在海外市场的继续发展第三类就是所谓的专利流氓公司他们不从事生产主要商业模式就是购买专利并进行诉讼目前越来越多的专利流氓公司通过提起调查试图用高昂的诉讼费企图迫使中企业放弃应诉寻求和解而借机狮子大开口谋取巨额的许可费及和解费此类情况的应对较为复杂企业需要在应诉费用侵权成本和解合作等方面进行权衡同时积极建立企业间的知识产权联合防御不战而胜不战而屈人之兵善之善者也孙子谋攻中提出了兵法的核心要义百战百胜非善之善者也不战而屈人之兵善之善者也百战百胜并非最好的用兵策略不通过兵刃交锋而使敌屈服才是用兵策略中最好的由于我国企业的知识产权意识普遍匮乏使得美国企业频繁启动调查虽然如今打赢调查的案例越来越多可高额的诉讼费用对我国企业而言依然是灭敌一千自损八百的两难之举如何使美国企业不再轻举妄动不战而屈才是中国企业最终的出路增强企业知识产权意识中国企业必须加强自身的知识产权积累提高研发能力尽可能地申请专利并建立自己的知识产权数据库很多情况下专利虽然不一定为企业直接带来收益但却可以作为对抗专利诉讼的重磅武器和进行贸易谈判的重要筹码同时拥有一定数量的专利特别是美国专利对申诉人本身也是一种震慑降低申诉人因我国企业知识产权缺失而频繁提起调查的几率完善海外战略布局针对美国对我国企业的调查不仅要增强自身知识产权保护水平更要有长远的海外知识产权布局使企业走出去的步伐更加稳健企业应当加强对海外知识产权的法律制度了解的追踪研究工作加强与国外企业的知识产权方面交流更准确地把握海外同行业的知识产权发展情况同时积极学习日韩等国企业在调查方面取得的成功经验加大在美知识产权的部署力度努力消除美国企业对我国知识产权保护的偏见并积极利用在美获得的知识产权反制调查此外中国企业可以加强在欧洲亚洲中南美洲等其他国家地区的发展避免太过受制于美国调查造成的产业被动改变企业的投资方式中国企业要获得在海外的发展除了产品出口在境外投资建厂也是值得推广的模式而在美国本土直接建厂不属于调查的范围此举也可以有效规避美国设置的贸易壁垒四深入则专主人不克结语凡为客之道深入则专浅则散进军他国越深入敌境越是众志成城越浅尝辄止越容易离散古时军队如是今日知识产权亦如是在高新产业进军海外的路上随着对海外情况了解的逐渐深入对机会把握的日益准确对谋略运用的日渐灵活加之制度日进胆识日进实力日进的努力我国企业终将离主人不克的目标越来越近参考文献张海志蒋文杰叫板中国企业海外专利战的成人礼中国知识产权报吴学安美国缘何频拿调查说事中国审计报续俊旗遏制恶意诉讼行为是应对海外专利风险的关键世界电信