中国民法法典化的比较法研究.docx

中国民法法典化的比较法研究中国民法典的编纂工作已经历时近十余年期间的论争对中国法律体系建设研究具有重要参考价值从比较法视角研究法典化历史较长成果较为突出国家的民法典制定历程和实施效果可知当前民法典的发展趋势可概括分为法典化和解法典化和反法典化两个方当前中国特色社会主义法律体系已经建成标志了中国民法典的到来结合中国民法法典化历史和现状进一步对中国民法典的政治影响开放性和文化传统因素进行探讨中国民法典的编纂工作历时近十余年细数这些年来的民事单行立法如物权法专利法侵权责任法等可知我国民法典的编纂工作正在稳步前进中在民法法典化开始之前中国的民法学者便面临许多问题如体例选择内容设计和法律移植本土化法律资源的取舍我国的立法学专家比较法学者和民法学者各抒己见从最初的民法典编纂呼声中逐渐出现了不同的声音反法典化主张也得到一部分专家学者的支持一民法法典化历史一外国的民法法典化历史目前已经制定民法典的国家有余个不仅限于大陆法系国家许多以判例法为主要法律渊源的英美法系国家或地区也已经或正在制定民法典民法用以调整社会成员之间的人身和财产关系其位阶置于宪法之下但与民众社会生活和日常交往关系最为密切民法典不管是在哪里都往往被看作整个法律制度的核心因而制定完善的民事法律体系是一个法治国家的必备要件大陆法系民法法典化渊源大陆法系民法法典化渊源最早可以追溯到罗马法时期的查士丁尼民法大全编纂于公元年左右是罗马法集大成的一部汇编式法典作为近代大陆法系国家民法法典化的代表德国民法典和法国民法典是最为人所称道的成果年颁布的法国民法典是第一部以资本主义经济制度为基础的民法典体现了对于自由平等精神的追求即个人最大限度的自由政府最小限度的干预近百年后德国于年颁行了德国民法典同样继承了罗马法传统体现了潘德克顿法学派特征以上两部民法典相隔近一百年各自制定时因社会经济背景不同风格迥异受到褒贬不一但它们也因其丰富的内容先进的立法技术立法精神而成为各国进行民法法典化时效仿的对象英美法系民法法典化渊源英美法系国家以判例法为主但不拒斥成文法对于美国的判例法和成文法威廉姆伯纳姆这样形容在普通法系里制定法规就像是在一桶水里放置石头石头只排除相当于石头重量的水但是水会立即填满未被石头占据的空间在英国边沁培根梅因都对英国的法典化做出过论述世界上最著名的一个法律学制度从一部法典开始也随着它而结束作为世界上最早出现信托的国家英国制定有许多信托类的成文法如公共受托人法和受托人法此外还有货物买卖法这一部是英国在总结法院数百年来有关货物买卖案件所作出的判决的基础上制订的成文法美国曾经作为英国的殖民地保留了深厚的判例法传统同时美国也其制定了世界上最早的成文宪法所为人称道这部成文法的价值在于其开放性和稳定性连同修正案在颁布二百多年后依然保持着生命力在民法方面因为世纪后经济迅速发展判例法内容过于庞杂不便于解决日益增加的民事矛盾和纠纷美国开始了一系列的法典化工作代表成果有年颁布的美国统一商法典和年颁布的联邦民事诉讼规则尽管英美法系国家所制定的成文法或法典更像是对于庞杂判例和特别规定的汇编作品不过混合型法典化趋向和实践对中国仍有借鉴价值我们在民法典制定和实践中也应当具备这种兼容并包的精神二中国的民法法典化历史在中国民法法典化过程中中国学者忧心中国本土没有足够的民法传统资源自古以来的法律皆重刑轻民自夏商周起古代文献所记载的法律名称都为禹刑或和吕刑春秋时期最早的成文法也都是铸刑书铸刑鼎到大明律大清律例无一例外梁慧星教授认为中国历史上不存在现今所谓民法不具备产生诸如自由平等权利义务等近代民法观念的条件现今中国民法非中国所固有而是清朝末期从外国继受而来也有学者认为中国传统社会中也存在民法渊源和民法精神如民国法学家胡长清教授就认为见于刑律之中的户律就是民法然所谓户役田宅婚姻钱债者皆民法也即其认为中国古代虽然没有形式民法但是存在实质意义的民法中国历史上第一部正式民法典是中华民国民法典南京国民政府成立之后自年至年间由国民政府陆续颁布包含总则债编物权编亲属编继承编参加这部法典编纂工作的有当时著名的比较法学者王宠惠民法学者史尚宽蔡元培等这部民法典吸收了西方的民法理论和原则同时还保留有中国传统文化的影子例如在采纳法国和德国民法典中所有权原则同时考虑到多数人利益确立了相对所有权原则在亲属编部分保留了家庭社会单位和家长权利二民法法典化的两个大方向二十世纪后因社会的快速发展民法典在制定时已经是一部落后于当下社会发展的法典了其所囊括的规则不能有效解决各种新兴的民事法律问题所以许多国家将法典编纂的旧式方法进行改良这些重构推翻改造或借鉴的方式简单来说可以分为法典化和解法典化反法典化两个方向一法典化方向民法法典化是最基本的建立民法法律秩序和体系的最基本方式有着悠久历史选择对民事法律进行法典化的除了一般大陆法系国家外还主要指英美法系国家或还未制定民法典国家通过对大陆法系国家已有民法典的借鉴和吸收制定颁布本国民事法律成文法或民法法典的活动由于近代欧洲一体化趋势且欧盟创始国多为大陆法系国家所以欧盟法律中体现了深厚的大陆法传统因欧盟国家承认欧盟法律在其国家内适用英国作为欧盟中重要的一员受此影响本国内也开始进行成文法的制定如英国在年颁布的公司法中第十一部分对股东派生诉讼做出规定而且在第二年的民事诉讼规则修改中增加了相应的股东派生诉讼内容民法典在经历了几个世纪后的变迁后面临着解法典化和反法典化的危机有人认为现在的德国民法典已经出现了一种偏差它将保护和控制作为民法的核心这样将会使私法失去挑战国家控制和国家保护的功能人将失去其应有的价值而民法的价值正在于它的开放性体系和自由精神二解法典化或反法典化方向解法典化这一概念最早由意大利法学家教授提出认为民法法典无法适应社会快速发展的需求而民事单行法特别法司法解释的适用性更加强民法典面临着被分解的命运与此同时在英美判例法的影响下一些大陆法系学者提出了更甚于解法典化的主张反法典化认为民法典已经无法适应日新月异的社会法律现象法典化的只不过是形式上的刻板追求法典化面临的挑战在于当代社会发展的速度远非一部法典足以涵盖曾经坚守法典的信念早已开始动摇美国的路易斯安那州自世纪末成为法国的殖民地一直以来都保留了大陆法系传统直到年拿破仑将整个路易斯安那领地低价卖给美国自此以后路易斯安那州开始参考判例从单纯的大陆法传统走向与判例法结合的道路同样的例子还有曾为法国殖民地的加拿大魁北克省大陆法系国家采用本国民法典内未收录的民事法律规范的例子为法国民法典因其中没有设立条款规定要约与承诺的问题因此在法国立法中涉及合同的成立问题时完全由判例法调整法国民法典也成为了成文法与判例法实践融合与借鉴的践行者对于法国民法典的演变教授早在多年前便指出判例使得法国民法典在其调整的各个领域都有了很大的改变三中国民法法典化的现状和趋势英美法系和大陆法系国家在民法法典化选择上化出现了相互借鉴吸收的新趋势尽管因为法系特点差异在两种法系之间民法典和判例法的相互借鉴融合还存在着本质上的区别但这种趋势为中国民法法典化提供了启发一中国民法法典化现状目前中国的民事法律体系以民法通则为基础辅之以继承法担保法合同法物权法侵权责任法等制定法此外还有一系列司法解释用以解决各种社会当下热点矛盾问题年月十八届中央委员会第四次全体会议审议通过了中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定在第二部分强调了加强市场法律制度建设编纂民法典政治力量可以统一法典的科学精神当前中国特色社会主义法律体系已经建成民法法典化工作在历经数十年后获得肯定标志了中国民法典的到来年月日中国法学会民法典编纂项目领导小组秘书处和中国民法学研究会秘书处发布对中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿征求意见稿公开征求意见的通知两个月内获得了来自各界的热烈反馈在网络平台浏览量次数上万共有人和各团体对此稿提出了意见或建议中国法学界和普通民众都对中国民法典有着极高的期许中国特色这个词或许可以用以表达众人的期待二中国民法法典化的趋势纵观世界各国的民法法典化历史和现状各国都朝着原有民法法律形式的反方向进行探索大陆法系民法典国家吸纳各种判例进行特别法的制定英美法系判例法国家则制定成文法这体现了全球化的融合和发展趋势除了经济文化等因素外法律也不能避开全球化趋势对于原本拥有优秀民法典成果的大陆法系国家来说挑战更大以德国为例因为法典固有的滞后性和过度严密性以及来自欧盟的一体化趋势德国开始反思曾引以为傲的民法典是否能够面对时代的新需求这对于中国也是一个警醒即完全拥护期望依赖于一部独立的民法典已经不是一个可取的民法法典化追求了首先政治因素不必然是负面影响以中国民法法典化进程为例政治因素在其中起到了很大的推动作用德国民法典和法国民法典都是民族国家在政治统一后出现的法律成果距离中国完成政治统一已经过去了大半个世纪立法者与民法学家们发现中国民法典的制定依旧与我国的政治环境无法剥离一部适合中国的民法典不仅是满足民众的法律需求的同样也应当是满足国家和政府的需要的法典化不仅是取得政治上的应允还应当获得政治上的支持和帮助艾伦沃森也不否认政治因素在法典编纂中的角色对于法典编纂而言政治因素必定是重要的并且当法典问世之时也必定有适当的政治环境未来的民法法典化工作中法学界依旧需要政治力量以及社会力量的支持其次中国民法法典化面临着如何适度的挑战以比较法的观点来看世界各国法律的发展实际上是相互吸收和融合的过程对一部法律或法典的修改必须慎之又慎因为法典在制定编纂之初其目的是为了解决一个国家或地区的现实法律情况法典的制定虽然具有开放性同时也具有只符合本地区本民族的特殊性这样的民法典能够使司法操作更加灵活保持一部法典的长期生命力体现整个国家或地区立法理念和社会价值再次中国民法典不能完全扬弃本国的传统民事法律的发展建立在本国或本地区历史传统之上法律传统的延续与转换反映了法律传统在社会变迁中的传承以及整合接续融合的状况中国古代封建统治历史对于自由平等和科学等价值观的发展形成了阻碍但立法者和民法学家就更不能忽视中国几千年来的法律传统正如王利明教授所说我们不可能在超越中国社会关系的条件下实现中国民法的现代化虽然中国自清末以来已经开始并实现了包括民法在内的法律制度转型但是中国社会的转型并没有也不可能随着制度的转型而完成作为具有历史传承性的文化现象社会转型必然是一个渐进和漫长的历史过程四结语有人认为中国目前处在民法法典化和解法典化并存的时期但现阶段在中国无论以何种理由特别规范司法解释的产生和适用民法典的边缘化倾向或是缺乏本土民事法律及文化资源还都称不上解法典化中国民法典尚在制定之中又何来分解之说只不过因为我国制定民法典的时机恰在当下能够吸取各方经验和教训力争两全其美而已目前中国的政治经济文化以及法律本身有诸多方面都推动着中国民法典的制定和完善因此对于是否需要一部中国自己的民法典此类问题已经无需再进行过多探讨已然是大势所趋中国民法法典化之路道阻且长却是一条必由之路