民法民诉法与知识产权研究.docx

民法民诉法与知识产权研究内容提要进入21世纪中国知识产权领域具有若干基本问题和新的问题需要探索诸如知识产权的概念和本质民三庭可否受理涉知识产权的行政刑事案件以及知识产权理论界产生的诸多歧异认识都有逐一加以讨论的必要结合中外民法民诉法原理于此进行研究对新世纪中国知识产权保护不啻是一个贡献摘要题特别推荐一位在国际刑法国际私法等公私法领域均有高质量专著问世的教授曾说民法是他研究国际法的基础不懂民法原理而研究的国际法充其量只是国际关系而不是国际法例如国际公法的许多原则如条约必须遵守之类追源可追到盖尤斯时代创立的民法体系我很赞同他的看法我的研究生一入学无论过去招收国际法方向的还是后来招收知识产权方向的我安排的必读材料中均包括史尚宽的6本书原因是它们几乎无例外地一直是海峡两岸真有造诣的民法学者的基础读物当然有的入学前已读过这6本书或其德文很好已读过作为这6本书之源的德国民法理论原作则不在此例了知识产权本身在当代是民事权利的一部分虽然知识产权的大部分来源于古代或近代的特权它们与一般民事权利似乎并不同源知识产权法是民法的一部分这在十多年前中国的民法通则中已有了定论德国民法典中虽然未直接提及知识产权但它被学者推论为权利物权意大利民法典中知识产权属于服务项下的特例20世纪90年代后的俄罗斯民法典中知识产权虽然也未立专章但知识产权保护的客体被列在非物质利益客体之类传统民法的大多数原则适用于知识产权知识产权与一般传统民事权利的共同点知识产权保护程序与一般民事权利保护程序的共同点是进入知识产权领域首先应当了解的不过由于知识产权的依法保护与一般民事权利尤其与同样属于绝对权对世权的物权相比出现较迟新问题较多所以我认为无论从事研究的研究生学者还是立法与执法者既已进入这一研究领域之后主要精力应放在研究知识产权与传统民事权利的不同即研究它的特殊性研究其特殊性的目的是把它们抽象与上升到民法的一般性即上升为民法原理的一部分这才是真正学者应有的思维方式如果走相反的路子即不加判断与取舍地用人们传统上熟悉的一切已被前人抽象出的民法原理一成不变地硬往知识产权上套则恐怕并不可取这样虽然省时省力但可能出较大的谬误例如知识产权这种有价权利的无形许多人总说这不是它的特点因为物权中物之所有权本身也是无形的这些人至少忘记了当我们提供或买卖有形物商品时提供标的与物权客体是一致的均是商品本身只提供给买主所有权而无商品本身的卖主无疑是骗子而我们提供或转让知识产权时提供的标的是权利本身如复制权翻译权注对于这方面的不同甚至在盖尤斯的法学阶梯中都已有论述可惜有些现代民法学家却未加注意而相应客体则另是有形无体的有关信息如专利领域中的技术方案版权领域中的作品作为物权客体的物一般是可以被特定人占有的而作为知识产权客体的技术方案商标标识或作品则不可能被特定人占有它们可能被无限地复制因此可能被无限数量的人占有照着一幢房子盖了又一幢房子就出现了又一个新的物照着一部作品复制出又一部则决不产生新的作品这些常识往往又被有些民法学家遗忘由于无体作为知识产权客体的信息不可能被单独占有因此以占有或准占有为第一要件的民法上的取得时效就决不可能适用于知识产权设想一项专利权的所有人与97家使用者订立了使用许可合同而第98家未经许可就把该专利当成自己所有的一样使用了专利所有人在时效期内未加追究是否那97家就都应转而向这位未经许可者交许可费了因为他已经通过取得时效得到了该专利但如果第99100101家也都与第98家同时同样地为其所为而未被追究那么究竟谁通过时效获得了该专利这就不仅是个使97家守法人为难的问题而且是个使当代学者为难的问题了除了对版权的独创性要求指的是什么不了解外有价值就有版权论者也不了解知识产权的法定时间性它使仍旧极有价值的鲁迅的绝大多数作品早已没有了版权其中两地书除外因为包含另一位死后不满50年的作者许广平的作品虽然德意俄民法中直接或间接提及知识产权但绝大多数国家民法典均不涉知识产权而由专门法去规范在保护知识产权的实体及程序法上完全套用适用一般民事权利的法律或程序同样会产生不当例如知识产权的被侵权人起诉侵权人的绝大多数情况下侵权行为仍在继续而物权的被侵权人人身权的被侵权人起诉侵权人的多数情况则是侵权已经停止因此侵权诉讼的核心或首要问题是损害赔偿恢复原状还是停止侵权对知识产权与对物权或一般人身权是绝不会完全一样的相应地诉讼时效的适用也绝不会完全一样的最高人民法院在最近的民事审判制度改革中将本来即应属于民事领域的原经济庭知识产权庭等等均归入民事审判庭民二民三民四等是完全正确的从总体上理顺了民事审判制度这是一个很大的进步它不仅顺应了国内司法改革的实际需要而且与世贸组织各项协议所要求的执法体系结构更靠近了知识产权审判毫无疑问主要属于民事审判但由于知识产权侵权与确权中的独有特点例如一部分重要的知识产权如专利权商标权是经行政批准方才产生的民事权利多数知识产权保护较有效的国家如法国德国英国美国等主要两大法系国家均是由特定的民事审判法院或法庭全面受理及裁判与知识产权侵权确权乃至合同等纠纷相关的一切民事行政及刑事案件而绝不会仅仅把这种特定民事审判机构的职能仅限于知识产权的民事纠纷却将侵权严重构成刑事或确权中的行政案件推转给一般的刑事行政审判机构去做主要原因是知识产权案件技术性专业性过强而把具备这种技术及专业知识的审判人员集中在特定的知识产权审判机构中不分散在民刑行政等各种不同的审判机构中一是节省人力财力二是避免出差错由于相应知识产权的技术性专业性不熟悉刑事行政审判机构出差错是难免的不仅主要国家均是这样做而且在世贸组织的知识产权协议中主要规范知识产权执法问题的第三部分在大量条款涉民事程序的同时也涉行政刑事程序尤其把行政机关裁决后当事人不服而要求的司法复审作为知识产权民事审判不可缺少的补充由知识产权庭或相应的知识产权法院越出民事审判的范围一并受理涉知识产权的行政与刑事诉讼案已经是实实在在的国际惯例如果最高法院的民事审判改革后民三庭即知识产权审判庭被一刀切地定为与其他几个民庭一样只审理民事案凡进入行政刑事领域案件即转归行政刑事审判庭那么在整个改革向国际惯例靠近的进程中民三庭的改革就离国际惯例越来越远了近几年北京高院知识产权庭已尝试受理涉知识产权的行政诉讼案主要是当事人诉专利局效果明显好于将这类案子转给并不熟悉专利的行政审判庭上海浦东法院甚至更大胆地尝试将涉知识产权的民刑行政案均由知识产权庭受理这实际已经与国际接轨了一刀切式的改革如果贯彻到这些法院实质上就是走了回头路最近修订的专利法已把专利最终确权的权力给了法院商标法的修订也准备作同样的改革将来当事人到法院诉专利局商标局及相应的复审委员会的案子将均由法院有关审判庭处理我们是走多数国家及国际条约所走的路还是坚持一刀切规定民三庭仅有职权审涉知识产权的民事案子而在刑庭行政庭中再各备一批熟悉专利商业秘密版权商标及新出现的域名网络等等的审判人员使我们审判人力分散差错率不断上升这是国内外十分关注尤其是国内知识产权权利人所关注的我国立法司法机关应当进一步了解国外的普遍做法国内原有审判经验中的得失认真研究一下是否民三庭及各级法院相应的知识产权庭可以作为我国民事审判机构的一个极特殊的庭亦即国外较一般的并非只审民事案的庭是否在这个问题上以不搞一刀切为宜民刑行政审判分开总的是对的但辩证法在一般承认非此即彼时也在特殊情况下承认亦此亦彼这是恩格斯在一百多年前就多次强调的在1979年有刑法而无商标法时刑法中的商标专用权保护条款就曾使商标权在1979年至1983年成为一种依刑法产生的民事权利我们最近一段时期经常谈到入世以及与WTO接轨的问题却很少有人注意到完全处于国际民商事领域的WTO旨在规范国际领域财产流转制度的WTO却在而且仅仅在其众多协议中的知识产权协议即Trips协议中对司法审判程序中的民事刑事行政不同程序统一作出了规定从法理来看民商事国际条约却涉及行政刑事是不是文不对题或名实不相符实际这正是国际条约实事求是地解决问题而不因名废实的例证而认为民三庭却受理涉知识产权的行政刑事案件超出了民的范围名实不符等等正是较典型的因名废实也与WTO难以接轨在维护知识产权的问题上中国知识产权理论界在20世纪90年代之前由于基本上未引入传统民法的侵权法与物权法理论所以未遇到太多的困难90年代初被侵权人难证明侵权人过错的知识产权纠纷被侵权人难以证明自己实际损失的纠纷逐渐多了起来这时一部分人试图完全撇开民法的基本原理在知识产权领域独树一帜例如他们论述着物权的客体不能是物知识产权的客体也不能是作品或技术方案复制权中的复制销售权中的销售才是客体凡有权利限制的权利均不是专有权债权不受权利限制因此无例外地属于专有权等等3好在以往十多年里传统民法理论在法学界比较普及这一方面的失误对我国知识产权研究的影响并不大另一部分知识产权界的人试图引入传统民法原理探讨无过错者无民事责任的民法通则106条的适用问题麻烦就来了注见著作权杂志1996年第4期专利法研究1999年年刊等等人们发现专利管理机关工商行政管理机关在多年的查处侵权商品的活动中大都是违反民法原理或民法通则的例如工商行政管理人员一旦查到带侵权商标标识的商品绝不会先去了解商品所有人的主观状态有无过错也不会先去了解商标注册权利人是否已有了实际损失而是立即要商品所有人先负一定民事责任至少是责令封存专利管理机关人员还发现按照侵权认定四要件之一的实际损失专利法中的专利权人的制造权是不可能被侵犯的因为任何未经许可之人如果仅仅在制造阶段大都尚未给权利人造成实际损失从而不能被认定为侵权这时有民法学家出来作了解释民法通则106条所讲的过错责任仅仅指损害赔偿责任即债权责任而停止侵权如封存侵权商品制止侵权制造活动则是依物上请求权产生的物权责任这是不需要以过错为要件的可惜这种解释不仅没把问题解决反而让人越听越糊涂了首先几乎国内一切侵权法专著上均讲四要件是认定侵权是否成立的提前而不是说它们仅仅是损害赔偿的前提第二如果把侵害活动强制性地制止又不首先认定它是违法或侵权活动那么执法机关的强制执行令本身就失去了法律依据本身就违法了而且有相当一部分解释这一问题的民法学家的论述中把对无过错的行为的制止称为物权责任中的停止侵害那么侵害不是侵权是侵什么呢既然是物权责任或物上请求权它们指向的只能是对物权的侵害如果说这不叫侵权只能叫侵害那无异于玩文字游戏了许多人反对以德国版权法97条与101条相比较来说明制止侵权无须考虑主观过错原因是其中无过错而可禁止的是物权上的侵害需要作损害赔偿的才是债权上的债权但这两条无论在德文本还是英文本中都使用的是同一个侵权概念决无与之不同的另一个侵害概念第三切勿忘记了知识产权侵权中有时一并涉及侵害精神权利与经济权利例如侵犯作者的发表权在这种情况下物上请求不足以补上原有中国侵权法理论的缺还欠一个人身请求权而几乎所有出来作解释的民法学者均未涉及这一问题实际上所谓侵权也者除侵犯他人人身权之外只剩下侵犯他人物权如果把知识产权等视为权利物权的话至于有人提出的所谓侵害债权我认为它仅仅在理论上存在中国合同法1998年9月登报的征求意见稿上曾有一条关于侵害债权的规定最后终于删去原因之一正是多数立法者认为侵害债权理论站不住脚债权是相对权或对人权如果某一合同权可能被合同当事人之外的第三方第四方或任何一方所侵权而受侵害者又有权针对这些任何一方提出诉求那么这时这种特殊的合同权就已经转化为对世权亦即物权而不再是对人权了讲到合同权之转化为对世权的特殊情况下面再多说几句把世贸组织所规范的范围或者是世贸组织诸协议规范的范围归纳起来可以说是规范三种财产也就是规范商品的自由流通服务的自由流动和知识产权的保护说商品是一种财产这个比较好理解说知识产权是一种财产多数人也不会有歧异但是说服务是一种财产很多人觉得不好理解多数服务是通过某种合同体现的讲到合同权是一种财产也可以不过那已经不是法国民法或者英美法系里讲的property了通常讲property指的是一种绝对的对世权和我们中国有的民法学家讲的泛财产不一样泛财产论认为除了人身权以外的通通是财产权这值得商榷合同权一般只是对人权规定不作为义务的合同中的大部分未必能产生出财产权只是在特殊情况下从特殊角度看合同权可以被当成财产权例如你的电话被他人盗打了他偷了你的什么东西是偷了你的财产你与电信局签了服务合同向电信局付了钱电信局向你提供电信服务但是你本应得到的服务被他人拿走了你一分钱电话没打电信局给你算了五千块钱的电话费这与从你家拿走了一台电视机有什么区别你可能以侵害财产权告他所以说世贸组织调整的范围是三种财产把服务也作为一种财产来对待当然服务有时候是无体的有时候是有体的人们常常讲服务无形实际上应是无体有形比如说表演这种服务如果说无形你怎么去看呢因此说有形的无体更加确切些它们与一般的有体有形的商品不一样当然有些服务也是有体有形的就是说他固化在有形物上了例如把表演录下像来经营音像制品这个在世贸组织里属于服务贸易不属于商品贸易因为把服务固化下来以后卖固化产品实际上卖的还是服务并不是卖的盘那个盘并不值钱事实上中国法院已经多次遇到知识产权作品及物的不同及联系的问题例如出版社丢失作者手稿应当负何种责任时至今日一部分法官及绝大多数学者均认为出版社仅仅负有物的保管合同中保管者的违约责任他们只把着眼点放在载有作品的纸这种物上而似乎全然忘记了这种物上所载的本来可以无穷尽地被复制的作品这种信息他们把载有这种信息的物与一般物同等对待因此结论显然对作者不公平也就不足怪了德国慕尼黑上诉法院法官HansMarshall则认为丢失作者手稿的情况如果作品系尚未出版出版社除了违约之外还侵犯了作者的大部分精神权利作者除请求违约赔偿之外还有权请求作者精神权利的侵害赔偿注参见马歇尔法官2000年11月14日在中国欧盟知识产权法官培训班的答疑这才是真正搞懂了作品真正这种无体受保护客体与有体受保护客体的区别此外我们不要忘了在物权责任中也有损害赔偿不仅史尚宽老先生早就讲过中国物权法2000年专家稿第60条也有重述所以讲损害赔偿仅仅是债权请求指向的至少不完全当然新老学者都可能在理论上列出物权请求中的赔偿与债权请求中的赔偿有一二三四条不同但若一定要他们拿出实例来说明可能又是一个令人为难的要求进一步说在理论上为说明损害赔偿一般以过错及实际损失为要件停止侵权或按部分人所坚持的只能称侵害则无需以过错为要件因而把诉求分为债权请求与物上请求未尝不可但在任何情况下尤其是在实际生活中也要坚持这种非此即彼的划分则第一有时如上所述连划分者自己都分不清况且物权请求项下明明又出了一个使用完全相同术语的损害赔偿笼统地断言物权请求不以主观过错为要件也并不正确一部分物权请求中的损害赔偿又明明是要以主观过错为要件的例如德国民法典第989条所规定的情况以及返还原物之诉中包含的返还孳息物的情况第二停止侵权的物权责任与损害赔偿的债权责任在有些情况下还是可以互替的它们之间并无形而上学者所划的截然分明的界线例如在下禁令违反公平原则或公共利益原则这两个原则也在不同场合被当作帝王条款对待过时在下禁令已无实际意义时国外法院均曾以增计赔偿额以取代禁令亦即认可了侵权的继续这种看起来违反常理的事却并不罕见最近的一个这类判例是英国最高法院HouseofLords于2000年7月27日就英国政府诉布莱克一案所作的判决案例见httpwwwparliamentthestationeryofficecouk说到这里可能还需要讲几句与本题密切相关的题外话亦即所谓泛财产论在论及债权与物权的关系时我们现有的不少论述是值得商榷的例如在讲民法一般原理时告诉人们财产权包括物权债权知识产权等在讲物权原理时又告诉人们财产权包括规范财产归属的物权法与规范财产流转的债权法这两句话怎么能协调可能是个难题说物是财产问题不大说财产的流转即债也是财产就有些费解了过程本身怎么变成了财产至少从语法语序及逻辑上应找个出路而且既然债也是财产那么规范财产流转的债权法是否也规范债的流转呢第二句中断言债权法规范财产的流转至少首先忽略了合同法中规范的代理合同这是规范的是什么样的财产流转其次还忽略了侵权法即债法的一部分中无需经济赔偿的那部分人身侵害