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知识产权法典化可行性分析民法论文摘要学界有人提出知识产权法典化的倡议笔者经过分析认为尽管知识产权法典化对于社会生活有诸多好处看上去很美但由于其体系内存在许多重要的缺陷目前看来尚缺乏现实可行性但是这也并非意味着知识产权法典化绝对不可能随着社会的发展知识产权法学思维水平的提高很有可能在不远的将来将这种可能性转化为现实性从而造福人类关键词知识产权法法典化可行性无形财产权一引言我国民法典的制定正在紧张的进行当中关于法典化的讨论一时间也颇为盛行相关成果不断涌现关于知识产权法律制度的地位问题的讨论是一个热点而在其中最引人注目可能就是单独制定知识产权法典的观点该论者认为知识产权法学理论在国外经过几百年的积淀加上WIPO等国际组织对知识产权研究的推动和传播在一定程度上已经成熟这为知识产权的法典化提供了理论准备现实中成功的立法例已经出现1992年法国知识产权法典法律部分颁行于世开创了知识产权法法典化的先河成为知识产权立法史上的里程碑菲律宾知识产权法典也随后诞生世界贸易组织WTO1994年缔结的与贸易有关的知识产权协议TRIPS协议也第一次将发明实用新型外观设计作品计算机程序数据库商标地理标志未披露信息商业秘密集成电路布图设计植物新品种等大部分知识产权保护对象集中在一部国际条约中进行规范相当于是一部法典化的国际条约在我国知识产权方面的单行法已始成规模形成了门类较齐全的知识产权保护体系因此将这些法律规范系整合于一部法典以建立体系化逻辑性的知识产权法应属可能而且益处多多然而事实真的如此吗笔者将就知识产权法典化的可行性问题进行讨论二法典化的重要作用从世界各国的立法经验来看大陆法系国家都以民法典的颁布作为其法制成熟程度的一个重要标志因为判例法以经验主义为特征形式合理性的水平低成文法特别是法典化的成文法则相反比较符合形式合理性的要求而且它要求成文法有统一的格式规范化的语言文字并能够联结起来组成一个协调的规则体系这个体系在整体上有逻辑上的一贯性和条文之间的关联性它覆盖着社会所有领域因而能为解决一切社会问题提供标准和方法这种观念在知识产权领域同样适用知识产权法典化有诸多好处可以解决我国立法和司法领域出现的诸多弊病对于我国具有十分重要的现实意义1颁行统一的知识产权法典可以提高立法层级为各类行政规章的制订提供依据从而保障依法行政保护公民法人的合法权益由于我国知识产权法律规则极不健全存在很多法律调整的空白这些空白在很多方面是通过国务院各部委的规章及地方政府颁布的地方性规章予以填补的但是这种规章调整存在着明显的缺陷规章的制订常受到部门和地区利益的主导很难像法典的制订那样在制订时要照顾到全社会的利益很多规章在制订中注重的是行政机构的管理权而权利人利益的考虑则常常被忽视最典型的例子就是国家商标局1994年颁布的集体商标证明商标注册管理办法与国家质量技术监督局1999年发布的原产地域产品保护规定在原产地标志的保护标准保护内容管理机构等方面存在交叉矛盾缺乏协调统一令权利人无所适从造成了非常不利的影响而如果构建知识产权法典尽可能将成熟的知识产权法律规范置于统一的法典中通盘考虑必将最大限度的避免部门的局限性与部门的利益化倾向消除权利冲突形成内在和谐的规范体系有助于加强知识产权法律制度的科学化从而使公民法人的合法权益得到最大程度的保障2颁行统一的知识产权法典是保障司法公正的重要措施我国在传统上属于大陆法系国家法官的判例不能作为法律的渊源法官并无制订法律的权力而只能适用法律以处理各项纠纷如果缺乏系统完备的知识产权法律必将会使法官在处理案件时缺乏足够的法律依据从而不能从根本上解决有法可依的问题另外由于我们在立法方面历来主张宜粗不宜细所以许多规定都非常原则不便于实际操作由于法律规则过于抽象和原则加之非常简略给法官留下了很大的自由裁量权同一案件不同的法官会有不同的裁判结果其中固然有法官的素质问题但是立法过于原则简略不能不说是个重要原因而知识产权法的法典化不仅有助于法律规则的完善限制法官的自由裁量权而且有助于减少克服司法腐败裁判不公的问题3颁行统一的知识产权法典有利于加强知识产权法的体系化知识产权的保护对象种类繁多并且容易交叉但我国知识产权法由不同的行政机关负责起草分散制定比如著作权法由国家版权局起草专利法由中国专利局起草商标法由国家商标局起草这种条块分割的立法结构显然不能顾及整个知识产权法的体系化和逻辑性表现为知识产权法内容分散零乱存在大量的空白遗漏重叠交叉甚至相互冲突如果建立知识产权法典的话经过仔细的梳理和规划部门利益被尽可能的忽略公众利益最大程度的被予以考虑上述凌乱不堪的状况将为之改观4颁行统一的知识产权法典有利于广大民众了解法律的规则增强权利意识在现实中我国知识产权法上至法律下至规章均有所涉及但主要表现为行政法规规章而许多规章往往是红头文件不具有公示性有些规章甚至属内部文件但却趟而皇之的调整着知识产权生活另外关于知识产权法律的司法解释也很多司法解释对保障法律的正确适用十分必要但某些司法解释是一些内部文件仅在法院内部上传下达一般民众很难了解因此不具有行为规则的作用只能对裁判作出指导而某些司法解释也与行政规章相冲突这时也很难确定以何者效力为优的问题这种状况造成了知识产权领域的暗箱操作的印象而这些规章也难以为人们所遵守但知识产权法典确定的各种规则都要经法定程序向社会公布并通过普法宣传为广大民众所了解这会使相关制度深入人心为人民依法维权打下坚实的基础5颁行统一的知识产权法典有利于贯彻知识产权的私法理念虽然知识产权的保护应同时顾及公共利益适当的公法规范不可或缺但是知识产权毕竟首先是私权这是无可辩驳的事实但在现实中许多知识产权的客体如集成电路布图设计商号证明商标域名等在我国都是或主要是接受行政方面的法律法规甚至规章等公法的调整这与知识产权是私权的性质不相协调由于行政法主要着眼于对知识产权的管理对知识产权中更为重要的私法问题却明显欠缺相应的法律规定在很大程度上妨碍了权利人权利行使的自由而且随着行政权力的介入日渐增多打破了知识产权体系内部的平衡歪曲了知识产权的本性因此知识产权法典化有利于贯彻私权理念帮助知识产权体系恢复其本性实现系统的和谐性从而保障权利人的利益三知识产权法法典化之不可行性尽管知识产权法典化有上述诸多意义看上去很美但是事实上这种设计目前来看只是不切实际的幻想因为它离法典化的要求还相去甚远法典是人类法律理性思维长期积淀的结果它是个漫长而艰苦的过程决不可能一蹴而就基于法国民法典和德国民法典两部伟大的里程碑式立法人们将法典理解为体现理性的法典是在某种理论指导下按照一定概念体系进行的全面编撰是具有确定型系统性及内在逻辑性的和谐统一体因此从规范技术上说典型的法典应当具有内在的严密的逻辑性和形式理性无矛盾的原则性从目前来看知识产权法律尚不能满足这些要求11从保护对象的稳定性来看民法典的稳定性及系统性首先来自其保护对象的稳定性传统民法典的财产权基本上是物权债权只是物权的流转关系而已物权的财产对象基本上是客观存在的物质或称有体物而这些财产对象的特征是非常统一的它们都是有体的具有相同的外部特征同时又具有各自的特性具有自然排他性能够公示对抗第三人这种保护对象的稳定性和统一性直接决定了民法典可以以相同的原则和相应的规则对其进行规制而知识产权保护的对象是如此的纷繁复杂以致于其既有的原则和制度经常被突如其来的对象冲击得阵脚大乱随着科技的飞速发展很多新生事物涌入了知识产权领域除了传统的商标专利和版权外信息技术数字技术生物技术知识经济计算机互联网域名商业外观商品特有名称商业方法集成电路数据库等方兴未艾此外最近传统知识遗传资源民间文学等语词又在知识产权法学中呈现这使知识产权理论处于非常尴尬的境地比如数据库软件的价值在于其功能性却被著作权法作为文字作品进行保护商业秘密的保密性与知识产权一般须公开的特征相背离民间文学纳入著作权法保护却没有具体权利主体等等无法自圆其说的情况保护对象的多元化善变性使的知识产权的法典化缺乏必要的对象基础成为空中楼阁2从内在逻辑统一性来看传统的民法典具有严格的逻辑统一性其根源在于其保护的财产对象与财产权主体的无逻辑矛盾的占有事实如前所述传统民法典的保护对象具有相同的客体特征和外在形式同时传统民法上的人也是个性化的特定人这样传统民法的逻辑前提符合形式逻辑的规则个性化的人对特定物的占有能够产生无逻辑矛盾的确权对商品生产中产生的竞争与利益冲突传统民法能够给出一个非常符合形式正义的答案与此不同知识经济的对象是知识产品它具有主观性现代知识产权制度对知识产权的保护基本上是基于对创造性信息的外部载体特征和内在价值属性的区分而设立的基于此创造者对于创造性信息的特定性占有就具有逻辑矛盾了即个人对创造性信息的占有事实不能排斥他人的合法占有因此以传统民法对形式理性的要求来看知识产权内在规则就很难保持逻辑上的一致性了而缺乏内在逻辑统一性的体系很难成为一个有机的整体与法典化的要求相去甚远3从话语体系的严整性来看基于其内在的内在逻辑统一性传统民法设定了一系列精确的科学的行之有效的话语体系物权被设定为绝对的对世权与对人权物权法定主义一物一权主义物权的追溯力原则等等成为维护这个体系的有效原则相应的具体制度也设计地精巧而实用而现存的知识产权制度中所使用的语言缺乏理性的定义和限制这些语言或者是行政机关习惯用语技术专家的专业用语或一般规约性质的习惯用语或法律隐语至今尚没有严格法律概念对知识产权保护的对象到底是什么进行界定比如到底什么是作品什么是技术什么是方法等其内涵和外延不断演变至今都没有确定的定义再比如商标法保护的内容事实上已经拓展为在营业活动中用以标识产品来源表彰自己身份证明产品质量以及表明其它营业情况的识别性标记包括商品商标服务商标商号地理标志等等多项内容但仍被简称为涵义相对狭窄的商标从而混淆视听有学者将其统称为营业标记不无道理还有商业秘密也不是严格法律术语而是对商业领域价值信息的法律俗语一部法律的基本概念的语言都缺乏严格的定义其科学性也就很难保证了更别提进行法典化了4从财产保护原则的明晰性来看法典在某种意义上说是规则的原则化原则的秩序化有一系列明晰而科学的保护原则是法典化的先决条件当我们对一个争议的财产对象及其法律属性缺乏认识的时候我们就无法设立对该对象的统一保护原则缺乏原则的体系难免出现内部矛盾而一个内部不和谐的体系有何以谈得上法典化呢民法基本原则植根于传统商品经济运行模式从来都有调整个别规则有效性维护法律正当性合理性公平正义的功能但是在知识产权领域其保护原则是模糊的甚至是缺失的我们知道随着其自身体系的发展知识产权调整的范围发展到了整个人类智力生活领域的创造成果而这些创造成果的性质并不尽一致从总体上看人类的智力成果可以分为两类一类是为了生产而进行的知识活动可以被确认为私有财产权一类是为了人类知识总量的增加而进行的知识活动比如科学发现不能被确认为私权这两类活动的直接目标是不同的前者主要是为了确定个人对智力成果的独享权利而后者则主要是为了人类共享知识成果这是相互矛盾的价值理念由于这些内在原因知识产权至今没有找到明晰而统一的原则我们可以看到在知识产权的不同领域里原则分立甚至互相掣肘的也不在少数由于缺乏统一的基本原则在专利领域甚至出现了阳光底下的一切事物皆可专利的可怕趋势5从权利的性质来看传统民法典主要调整私权在整个民法之中行政权力直接干预的现象比较罕见公法色彩并不浓厚其保护原则和具体制度因之天然具有自洽性而知识产权却是公化私权这直接导致了其保护原则和具体制度的二重性知识产权法在传统上也被认为是私法之一部但知识产权的保护对象比如发明作品不仅关系其权利人利益而且还攸关社会公共利益有的发明的诞生甚至影响到整个人类文明的历史进程而调整有形财产的物权法的保护对象比如房屋土地主要关系权利人的利益虽也肩负相当的社会功能但其作用远逊于知识产权保护对象对社会公益的影响因此在保护知识产权的同时如何寻求私人利益与公共利益平衡为知识产权法诞生以来的重要使命与此相适应公权力广泛介入知识产权的保护以协调私人利益与公共利益之间的矛盾因此知识产权法中的行政法律规范比任何其他私法部门都广泛细密复杂得多这种公私兼有的特性若继续存在着只会造成法典保护方式的矛盾与断裂但倘若删除这些与私法规范唇齿相依的公法规范知识产权又失去了其本性其存在的意义又大为减少因此从这个角度来看知识产权法典化也不可行从上述几个角度的分析我们可以看出由于保护对象的多元化善变性使整个知识产权体系处于变动不居的状态缺乏统一的财产保护原则也没有内在的逻辑统一性当然就无法形成一个和谐统一的总则编而没有总则指导下的分则只会凌乱不堪进而整个知识产权也就无法形成一个严密而自洽的话语体系建立统一的知识产权法典这一努力也只能是水中花镜中月了关于法典化问题萨维尼曾经有过精辟的论述他认为一个完美的法典必须使基于法律的真正基本原则而构成的有机体系而该法律原则必是历经一段时间之后的产物对于法律原则的全盘了解是法典化不可或缺的前提但当时的法律人并未具备掌握真正法律原则的能力因而萨维尼担忧法典化在当时將因对法律原则的误解而对社会造成伤害不利于社会于是他建议当时的法律人从事基本原则的历史发展研究而將法典化留待往后再说这种看法真的是非常有见地如果不顾实情仓促上马超前立法很容易欲速而不达造成法律与现实脱节的尴尬使法典的权威大打折扣典型的例子就是法国在1992年颁行知识产权法典后六年间为适应知识产权领域的各种新变化曾先后12次修改或增补知识产权法典涉及条目有112条占总条目的14这在其他法律部门是十分罕见的事实上法国知识产权法典充其量只能称为法规汇编它只是将几部知识产权单行法简单的罗列在一个载体上而已离真正意义上的法典相去甚远而由于立法超前修改频繁使该法典动作起来收效甚微与其立法者建立一部与法国民法典平起平坐的法典的初衷相去甚远四未来之路经过上述分析我们可以得出结论知识产权的法典化目前来看不具现实性那么我们是不是可以就此确定上述的知识产权法典化的诸多好处将只是人类的南柯一梦呢笔者认为却也未必综观人类历史就是从混沌走向澄明的一个过程成熟民法典的制定也是几千年来人类法学理性思维及实践的结晶知识产权的法典化也有一个酝酿诞生及至后来瓜熟蒂落的过程现在我们需要做的就是尽量的梳理完善知识产权的相关理论和制度使其在调整社会生活时起到积极而有效的作用等到我们的理论和实践准备足够充分时再谈制定知识产权法典就水到渠成了尽管黑格尔曾经说过密涅瓦的猫头鹰只有在黄昏到来以后才起飞意即人类的思维具有局限性往往只能在事后做些后发式的总结性思考但这并不妨碍我们借鉴以往经验作些前瞻性的工作由于迄今为止学界对知识产权法的法典化及其总则研究较少笔者将仅仅提出些许可能性以求抛砖引玉之功效随着社会尤其是科技领域的日新月异许多新事物诸如计算机软件权域名遗传资源等等不断出现而商业秘密权商号权植物新品种权以及禁止不正当竞争方面的诸多权利无一例外全都被纳入了知识产权这个筐子有些学者认为其客体已不限于知识领域而是扩大到商业活动的经验信誉等领域因此知识产权已很难涵盖所有上述权利传统的知识产权体系难负其重处境尴尬基于此关于知识产权的概念性质及特征是知识产权法领域中一直存在争论的问题许多学者提出了颇有见地的看法有的学者认为知识产权会因应信息时代的要求向信息产权法的演变然而信息产权的内涵似乎比知识产权还小而将技术作品等称为信息似乎也欠妥当也有论者认为解决这些问题的路径应是结合民事权利理论以知识产权的客体为切入点知识产权是人们对知识这种形的排他的支配权它是一种民事权利所谓无形性地域性与时间性都不是知识产权的特征知识产权惟一的特征是其客体的无形性对于知识产权一词由于其偏重于知识类的智力成果在诸多无形财产面前已显得力不从心所以建议从保护客体的无形性入手采用无形财产权这一术语并建立一个范围大于知识产权调整对象以无形财产为主的无形财产权法律体系具体如下1创造性成果权包括著作权含著作邻接权计算机软件权专利权含发明专利权实用新型专利权外观设计专利权集成电路布图设计权商业秘密权含技术秘密权经营秘密权植物新品种权等2经营性标记权包括商标权含服务商标权商号权原产地标记权其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权3经营性资信权包括特许专营权特许交易资格商誉权等也有论者认为无形财产应指权利而言但这种权利的范围不应仅限于知识产权既然从权利角度而言知识产权和其他权利均是无形的权利利益并不因具体客体的不同而导致权利性质上的任何差别所以把无形财产局限于知识产权并不妥当在当代法国民法无形财产不仅包括罗马法上的无形物所指具体权利还包括权利人就营业资产顾客知识产品以及现代商业信息等所享有的权利我国学术界针对有价证券股票的流通无法用传统理论予以解释往往也将票据权利和股权等称为无形财产所以无形财产不仅是一种财产形式而且是相对有形物所有权的一种财产权体系除所有权以外的其他权利均属于无形财产范畴继而这种观点认为无形财产是从更高层次上对于包括物权和债权在内的财产权利的一种抽象它充分揭示了权利人财产利益的实质从而为当代财产权利体系的构建提供了一个崭新的视角因此可以认为无形财产的立法问题是整个财产权立法体系的构建问题物权法和债权法只是其中的重要的两个组成部分它们与无形财产的立法是浑然一体不可分割的具体而言物权法和债权法分别调整特定的物权关系和债权关系其他的无形财产则由知识产权法公司法票据法信托法等分别予以调整上述各种立法相互配合相互补充从而逐步形成一个完整的无形财产立法体系12还有论者认为知识产权是一类特殊的权利形态将其定义为无形财产实际上将不具有财产性质的发明权发现权其他科技成果权以及精神权利排除在知识产权之外了13这种观点也不无见地笔者认为无形财产是否应该或者是否能够扩得如此之大是有待商榷的但无疑由现有的知识产权发展为无形财产应该是一个方向现有知识产权体系的消解不是知识产权的终结而恰恰相反它正如凤凰涅磐一样在无形财产体系中获得永生它至少可以作为无形财产体系中重要一部而存在着融入无形财产中的知识产权应该拥有逻辑自洽性为其法典化打下坚实的基础如前所述知识产权是公化私权具有不同于传统物权的性质因此传统民法典的构建技术就无法照搬使用我们需要新的产权形式就象专利制度与商标制度一样知识产权的保护应该以许可权为核心的权利形式而不是以所有权为核心的权利形式并由此建构出完全不同的保护体系同样的由于其公化私权的特性知识产权法的保护原则与传统的民法保护原则就会有很大的不同考虑社会公共利益的要求知识产权的原则应该包括社会本位原则利益平衡原则社会利益优先原则以及保障社会知识产品供给原则等公法类原则同时基于其私法的本性知识产权的保护原则也应将权利来源正当合法原则等价有偿原则自愿和公平原则诚实信用原则等私法原则纳入其中考虑到知识产权法促进知识创新知识传播的基本出发点知识产权法还应遵循现代市场秩序原则比如信息公开原则市场至上原则限制垄断特权原则等等如何将这么多性质并非一致的原则整合起来并确定它们之间的效力层级关系是一项艰苦而且必须的工作这可能要导致对宪法基本原则的修改与整合14最后立法者执法者应尽量使用内涵和外延相统一的规范化用语追求知识产权话语体系的严整性决不能不假思索将民间通俗的用语拿来就用以至于将错就错覆水难收严重打破了知识产权体系本身的自洽性五结语综上所述尽管知识产权法典化对于社会生活有诸多好处但目前看来尚缺乏现实可行性但是这也并非意味着知识产权法典化绝对不可能随着社会的发展知识产权法学思维水平的提高很有可能在不员的将来将这种可能性转化为现实性从而造福人类现实中知识产权法学在我国还是新兴的学科许多基础的问题尚争论之中而科学技术的发展许多的新的事物次第出现又给学者提出许多新的论题再加上许多学者的研究多跟随国外的进展所以关于知识产权的总论及法哲学研究还属欠缺但关于总论及法哲学的研究却非常之重要希望学界能在这方面予以加强这对于知识产权体系的严密性系统化必将益处多多参见袁真富试论知识产权法的法典化httpnetlawcncomyzf00092009年9月1日检索严存生法制现代化与合理性化载薛君度主编法制现代化与中国经济发展南京师范大学出版社1997年版陈金昭法典的意蕴载法律科学1995年第1期14参见徐萱知识产权法典化的思考载知识产权研究中国高校知识产权研究会第十届年会论文集西安交通大学出版社2009年版参见台陈聪富法典化的历史发展与争议兼论合会契约的法典化httplawthinkercomdetailaspid6572009年9月1日检索参见中山信弘多媒体与著作权张玉瑞译载电子知识产权1997年第5期至1998年第2期胡开忠论无形财产权的体系及其在民法典中的地位和归属载法商研究2001年第5期12马俊驹梅夏英无形财产的理论和立法问题载中国法学2001年第2期13参见郭庆存知识产权的属性范围及有关问题的哲学思考载北大知识产权评论第一卷法律出版社2009年版