论人格权的民法保护民法论文.docx

论人格权的民法保护民法论文人格权是民事权利体系中重要的组成部分与民事主体的人身须臾不可分离人格权存在的基本价值乃是实现和维护法律主体基于人身而生的基本利益为了实现人格法律要求尊重个人的尊严与价值促进个人自主性人格的释放实现个人的身体思想言论等方面的自由这就是人所具有的高级需要在法律上的表现现代法律诚应透过各个人抽象的人格而进一步着眼于有贫富强弱贤愚等等差别之具体人类保障其生存能力发挥其既有主体又有社会之存在意义注台湾学者苏俊雄契约原论及其应用台湾中华书局年版第页民法自始就以平等博爱的情怀和补偿非暴力的方法对人格权给以切实的保护一民法对人格权的确认人格权是民事主体依法享有的以人格关系上所体现的与其自身不可分离的利益为内容的民事权利与其他民事权利相比人格权具有固有性非财产性对世性和支配性等法律特征从内容上讲人格权具有控制利用有限转让和处分等权能关于人格权的概念或多或少带有社会学或伦理学的色彩在法律上无论制定法模式还是判例法模式一般都不明确定义但哪些权利属于人格权理论界和实务界都非常关心我国民法通则以创新的精神在第五章民事权利中专节第四节规定了人身权这种立法例应该说是制定法模式中的一个创举注参见杨立新人身权法论中国检察出版社年版第页其中列举了五种人格权生命健康权姓名权名称权肖像权名誉权婚姻自主权注关于第条规定的荣誉权的性质理论上存在争论传统的法律理论认为属于人身权中的身份权见郑立王作堂主编民法学北京大学出版社年版这些权利不单指自然人也包括法人或其他组织如名称权名誉权等就是法人或其他组织同样享有的权利除民法通则外我国自年代以来针对社会地位经济实力处于弱势的人们的法律特别保护问题包括对他们的人格权保护陆续颁布了一系列法律法规比较重要的有年的中华人民共和国残疾人保障法该法第条规定残疾人在政治经济文化社会和家庭生活等方面享有同其他公民平等的权利残疾人的公民权利和人格尊严受法律保护禁止歧视侮辱侵害残疾人第条又规定对残疾人负有赡养扶养义务的人不得虐待和遗弃残疾人第条还规定以暴力或者其他方法公然侮辱残疾人情节严重的追究刑事责任情节轻微的按照治安管理处罚条例处罚虐待或遗弃残疾人的也按照治安管理条例处罚条例予以追究情节严重者依法追究其刑事责任年的中华人民共和国未成年人保护法该法第条规定国家保障未成年人的人身财产和其他合法权益不受侵犯第条规定父母或其他监护人不得虐待遗弃未成年人不得歧视女性或有残疾的未成年人禁止溺婴弃婴第条规定学校幼儿园的教职员应当尊重未成年人的人格尊严不得对未成年学生和儿童实施体罚变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为第条规定学校不得使未成年学生在危及人身安全健康的校舍和其他教育教学设施中活动第条规定任何组织和个人不得披露未成年人的个人隐私第条第款规定对未成年人的犯罪案件在判决前新闻报道影视节目公开出版物不得披露该未成年人的姓名住所照片及可能推断出该未成年人的资料该法第六章专门规定了侵犯未成年人权益的各种法律责任给未成年人权益切实的保障年的中华人民共和国妇女权益保障法该法在总则章便明定妇女在政治的经济的文化的社会的和家庭的生活等方面享有与男子平等的权利在第六章人身权利中具体规定了妇女的人身自由生命健康权肖像权名誉权及人格尊严受法律严格保护年的中华人民共和国消费者权益保护法该法第条规定消费者在购买使用商品和接受服务时享有人身财产安全不受损害的权利第条规定消费者享有人格尊严民族风俗习惯得到尊重的权利第条规定经营者不得对消费者进行侮辱诽谤不得搜查消费者的身体及携带的物品不得侵犯消费者的人身自由第条规定经营者如果违反了第条的规定侵害了消费者的人格尊严或者侵犯了消费者的人身自由的应当停止侵害恢复名誉消除影响赔礼道歉并赔偿损失第条和第条详细规定因经营者提供的商品或服务给消费者造成人身伤害或者死亡时受害人或其亲属应当得到救济年中华人民共和国老年人权益保障法该法第条第款规定禁止歧视侮辱虐待或者遗弃老年人第条规定老年人的婚姻自由受法律保护其他人不得干涉第条规定以暴力或者其他方法公然侮辱老年人捏造事实诽谤老年人或者虐待老年人按照治安管理处罚条例对行为人进行处罚构成犯罪的追究刑事责任第条规定暴力干涉老年人婚姻自由或者对老年人负有赡养扶养义务而拒绝履行该义务情节严重的依法追究刑事责任英美法系的国家和地区包括我国的香港特区没有象大陆法系一样的民法概念对人格权的保护主要是采取判例法的模式根据多年判例总结的规则对人身权的侵害行为主要包括侵害人身威胁是指对他人非法试图施用暴力或恐吓使用暴力而被威胁者有理由相信其人有现实的能力实现其目的年一个人把手放在其剑柄上同时说如果现在不是巡回审判庭期我就不会听你这样说话法庭认为这不构成威胁年原告患了慢性难以消除难以忍受的病痛遂同意让一个开业医生为他进行手术堵塞其感觉神经此神经给大脑发出了疼痛讯号法院认为为了使同意成为真实要求开业医生给病人解释手术的性质在此案中医生已经这样做了年上议院在对医生诉讼的最新发展中认为医生有责任提供足够的信息使病人作权衡的判断以决定是否接受治疗这还包括要提醒病人有关特殊的危险危险的程度及病人特有的情况这种法律现已有所改变一些原来确定为非法侵犯的诉案现在则属于疏忽的法律范畴且要作一些附带的考虑如伤害证明及医生行动结果的可见性等注参见著黎季明编译香港民事侵权法法规与案例商务印书馆香港有限公司年版殴打是指有意直接使用武力于他人而违背他人的意愿这必须有触碰到原告的身体虽然这种触碰可能是被告间接造成的例如向原告泼水唾其面上或违反原告的意愿强使其接受医学上的检查或按指印等都被视为是殴打非法禁锢是指在一段时间内不问该段时间如何短暂非法施加全部控制以剥夺他人的自由该项控制可能是实际上的也可能仅是权力的显示有些甚至可能是在实施中受害人并不知道有这回事侵犯人格注参见李双元温世扬主编比较民法学武汉大学出版社年版毁誉即通过发表虚伪的陈述使他人的名誉受到损害或者使他人在常人心目中丧失好感或威信毁誉又分为文字诽谤和口头诽谤侵犯隐私即侵犯私人秘密的行为如侵入搜查监视窃听偷拍非法披露等注隐私权的法律概念起源于年美国两位律师路易斯布兰蒂斯和萨莫尔华伦在哈佛法律评论上发表了著名论文隐私权最早提出了隐私权的概念指出保护个人的著作以及其他智慧或情感的产物之原则是为隐私权新闻传播有时侵犯了个人私生活的神圣界限认为上述权利是宪法规定的人所共享的自由权利的重要组成部分只有文明教养达到一定程度的人才会认识到它的价值进而才会珍视它此后另一位学者埃威斯汀称隐私权为不受旁人干涉搅扰的权利在一个限定的私人活动范围内不受他人和群体的拘束从此隐私权的理论受到广泛的重视年纽约州法院审理的罗伯森诉罗切斯特折叠箱公司案是第一个隐私权案例年美国纽约州通过法律确认了隐私权但只保护姓名和肖像的使用权年乔治亚州高等法院在判例中确认当事人享有隐私权根据美国及仿效美国的有些国家和地区关于隐私权的判例学者总结侵犯隐私权的行为有下列几种类型注参见李仁玉比较侵权法北京大学出版社年版滥用被告为了某种利益使用别人的名字和照片这里所指的某种利益大多数法院认为是经济利益一般认为人的名字或照片与广告相联系就属于有价财产未经本人同意加以使用就属于侵权干扰是指窃听他人的电话闯入他人的房间偷看他人的信件非法搜查他人的口袋对他人进行非法盯梢监视等等公开披露他人的隐私在美国个人私生活的秘密受法律保护公开披露他人的私生活即使所披露的情况属实亦构成侵权当众制造假象这主要是指利用他人的名字或照片以使公众对该人有一种歪曲的印象英国法律尚未把隐私权作为独立的人格权对隐私权的保护是间接的一般通过适用有关妨害名誉侵犯财产权违反信托或默示契约的规定救济英联邦国家的学术组织和社会团体已呼吁加强对隐私权的保护精神折磨指故意或者过失致他人蒙受精神上的痛苦常见的行为有咒骂侮辱误传亲人噩耗等注王家福主编中国民法学民法债权法律出版社年月第版第页在英美法系的传统中以上这些分类实际上是各种诉讼名称的集合这些诉讼名称代表着各种被指控的致害原因而不意味着对侵权行为的严格分类英美香港法不采用像日本法中国法那样分开一般侵权行为和特殊侵权行为这样的二分法英美法作为关于各个类型的侵权行为的准则的总体存在注日本早稻田大学教授小口彦太日本中国香港侵权行为法比较法学家年第期由于英美法系是通过具体的诉讼确认人格权而传统的判例法规定的民事侵害种类有限原告提起的侵权诉讼能否被受理关键是看原告人是否有相应的诉讼名称如果没有除非法官愿意给它另起一个名称则该损害便是一个于法无可救济的损害正如一位评论家所描绘的一套放文件的夹子每个夹子有一个名称法院必须把被告的作为或不作为归入适当的文件夹子然后予以审理并作出赔偿判决注转引自王家福前注引书第页如果受到的侵害不属于任何种类就无法获得救济为解决此问题主要靠法律的伸缩性法官尽量伸展侵权种类的适用范围将各种侵害行为纳入其中使受害人获得救济例如英国法律不承认独立的隐私权但可以将之纳入侵害名誉的范畴进行诉讼对于这种诉讼丹宁勋爵形象地称之为寄生的的诉讼有一些损害如果独立起诉将无法得到补偿如果附着于其他诉讼请求赔偿或许可以得到补偿我们称之为寄生的诉讼因为像寄生物学上的寄生虫它们不能独立存在为维护其生命及营养它们不得不依赖于其他生物注一案的判词转引自王利明杨立新主编人格权与新闻侵权第页如此看来从理论上界定人格权的范围或侵犯人格权的侵权行为远不如在实践中不断扩展其外延和内涵更有效率正象英国学者弥尔斯所讲概而言之没有抽象的英国侵权法只有具体的英国侵权法即一揽子可依一定条件对之提起诉讼的作为或不作为任何加以进一步概括的尝试不管按纯理论的观点看来是怎样地饶有趣味要拿来作为实践的指南都是极不可靠的注转引自王家福见前注第页二人格权不胜枚举的权利还是可列举的权利这个问题与前一个问题具有密切的关系根据民法保护的各种权利的属性我们认为物权属于法定权利债权主要属于约定权利注这里主要指合同之债人身权属于天赋权利法定权利当然是由法律进行罗列自不待言可列举的权利约定权利是理性人事先协议的结果理性人的自由意志在双方当事人之间具有法律效力注法国民法典第条规定依法缔结的合同在缔约当事人之间具有法律效力因此可以说债权也是可列举的权利但与生俱来的人格权是否可以通过法律或者当事人的意志来列举我们认为在未受到侵犯时人们通常意识不到自己终究享有多少人格权一但受到侵犯方感到痛苦或不安这时受害人所受到的侵犯能否得到法律的救济如果取决于法律的具体列举很有可能将某些权利排除在外比如对隐私权的侵犯我国民法通则未明确列举在实践中经常适用关于名誉权的具体规定可实际上名誉权与隐私权有着各自不同的含义一般说来名誉权是民事主体对自己人格的社会评价享有利益而不受他人干涉的权利隐私权则是指公民享有的私人生活安宁与私人信息秘密享有利益而不被他人非法侵扰窥探搜集利用和公开的权利二者有时会发生重合比如对他人隐私的利用或公开致使受害人的社会评价受到影响从而造成了对其名誉权的侵犯但并不是在任何时候二者都会发生重合尤其是当侵犯了隐私权但并未致使受害人的社会评价受影响时法律是否应当对受害人进行救济如果法律将人格权视为可列举的权利既然法律无列举自然就不应当给予救济如果法律将人格权视为不胜枚举的权利就应当按照法律的一般原则对受害人给予救济关于权利的可列举性和不胜枚举性问题美国著名法学家罗纳德德沃金教授曾应美国芝加哥大学法学评论编辑的邀请发表过自己的看法虽然他是针对宪法权利但他的见解以及他不同意的相关意见对我们研究人格权很有意义德沃金教授从美国宪法中的人权法案开始他的分析注参见外国法学研究年第期人权法案的某些部分非常具体如宪法第条修正案禁止士兵在和平时期在民房驻扎这是可列举的权利注括弧中的内容是本文作者的理解下同其他诸如保护言论出版和宗教自由的宪法第条修正案则具有一定的抽象程度接近不胜枚举的权利然而人权法案中的一些核心条款则是用最抽象的政治道德术语加以表述的例如宪法第条修正案规定平等法律保护并强调非经正当法律程序不得剥夺任何人的生命自由和财产不胜枚举的权利这些规定不能仅理解为完全涉及程序问题应认识到宪法条款包括实体和程序两个部分可以认为此人权法案要求政府对其统治下的每一臣民都予以平等的关怀和尊重并要求政府不得侵犯其臣民的最基本的自由正如一位杰出的法学家卡多佐法官所指出的那样这些自由是有秩自由这一特定见解的核心所在通常人们认为人权法案提出了一种原则体系在该体系中有些原则非常具体有些原则比较抽象还有些原则近乎无限抽象这些原则为由自由平等的公民组成的社会构建了宪法的框架而这个引人注目的宪法框架具有三大特征这种原则体系是综合性的因为他提出了平等关怀和基本自由的规定而这两点恰恰是我们这个政治文化中公民主张个人权利的两个主要依据既然自由和平等在很大程度上是重复交叉的那么人权法案这两条主要抽象的条款中的每一条款本身就是以同样的方式表现出综合性的特征对平等的主张包含对自由的要求相反也一样人权法案似乎赋予法官令人难以置信的权利我们的法律文化坚持认为法官最终为最高法院对宪法的恰当解释具有最终发言权既然这些重大的条款只是简明地规定政府对基本自由表示平等的关怀和尊重他并没有进一步详细说明其基本含义和要求那么这就轮到法官来宣布何为平等关怀的真正要求以及何为真正的基本自由基于以上认识德沃金教授认为宪法学者采用不胜枚举的权利作为一系列特定的得到承认的或者有争议的宪法权利的一种集合名词它包括旅行权结社权和隐私权而且从隐私权中可以派生出堕胎权如果有这样一种权利存在的话如果人权法案仅列举对一个社会的平等关注和基本自由所必需的权利中的某些权利而对其他这类权利只字不提那么法官仅拥有实施这些实际列举权利的权力的见解是颇具争议的人们广泛地认为在可列举的宪法权利和不胜枚举的宪法权利之间的区别中有一个重大的宪法问题即法院是否和何时有权将宪法实际并未列举的权利作为真正的宪法权利加以实施的问题德沃金对此问题不以为然他说我发现这个问题是令人难以理解的因为这种假定的区别是毫无意义的注这里我们需要注意他认为这种区别无意义并不意味着否认权利的不可枚举性例如某项法律规定禁止在登机的手提行李中携带手枪刀具或爆炸物品假定机场官员将该法规理解为也禁止携带催泪毒气罐其依据是该法规的基本结构和法规背后的明显立法意图是旨在禁止使用可能带上飞机并用于劫机或实施恐怖主义的武器我们可以准确无误地说催泪毒气罐并未明确列举在禁止名单中而机场官员是否有权禁止名单中未列举的武器就是一个涉及合法性的问题德沃金展示了对于宪法的三种主张第一种主张认为平等保护条款创立了平等关怀和尊重的权利从中可以推导出妇女享有反对性别歧视的权利第二种主张认为宪法第条修正案承认象征性抗议的权利并由此导出个人享有焚烧国旗的权利第三种主张认为正当程序保护对有秩自由至关重要的并包括隐私权在内的基本自由并由此导出妇女享有堕胎的宪法权利根据惯例前二种主张是支持可列举的权利反对性别歧视和焚烧国旗的权利是平等保护和象征性抗议权利的具体实施第三种主张被认为是支持不胜枚举的权利因为他所主张的权利被认为是与宪法文本关系不大或者相距甚远顶多只能说是宪法文本含有这种思想的意思而不能说这种主张已经在宪法文本中明确表述德沃金认为这种区别是不能得以确认的没有人认为从言论自由中正好导出人们享有焚烧国旗的权利或人们并不享有焚烧国旗的权利也没有人主张从平等保护中正好推导出排斥妇女从事某类工作的法律违反宪法或符合宪法也许从语义上理解或者用法律推理的方法证明可列举和不胜枚举的宪法权利之间的区别都不是很大注即使认为宪法权利可列举但法官的解释权几乎是无限的尤其是在判例法系的国家和地区通过法官的功能扩展权利或限制权利但在制定法系的国家和地区由此论证公民人格权是可列举的权利还是不胜枚举的权利则具有相当大的价值尤其在中国内地这里的法律文化和政治文化中可列举的权利和不胜枚举的权利之间的区别也许比英美法系学者想象得要大得多以肖像权为例民法通则规定未经权利人同意其他人不得以营利为目的使用他人的肖像司法实践中肖像权人对于非以营利为目的使用自己肖像的人主张权利就是一件非常困难的事如果主张法律未规定的权利如隐私权信用权贞操权等等更是难以想象具体那些权利可以列举行政权利或权力那些权利不胜枚举自然人的人格权在法学界充满了争议但无论如何随着社会的进步大众传播媒体的发达人格关系越来越复杂人格权遭受侵害的可能性越来越大为了确保人们生活得自由平等和尊严民法上承认一般人格权的概念就显得十分重要这个概念可以认为是对不胜枚举的宪法权利的支持更重要的是这个概念可以为遭受人格侵害但法律又没有明文列举受侵害的权利的受害人提供法律救济三一般人格权的含义功能与内容一般人格权作为相对于具体人格权而言的一个概念是指民事主体基于人格独立人格自由人格尊严全部内容的一般人格利益而享有的基本权利注杨立新人身权法论第页人民检察出版社年版这种基本权利的具体化便是具体的人格权一般人格权与各种具体的人格权相比具有如下法律特征主体的普遍性在具体人格权中有的权利为所有的民事主体共同享有比如名誉权自由权等而有的权利则仅为自然人享有法人和其他组织则不享有比如生命权健康权肖像权等一般人格权对所有的民事主体包括自然人法人其他组织来说都平等地享有权利客体的高度概括性具体人格权的客体都具有独特性如生命权健康权的客体是人的生理活动的安全利益肖像权的客体是人的专有标识的安全利益名誉权的客体是社会评价自尊自爱的安全利益等而一般人格权的客体是具有高度概括性的一般人格利益权利内容的不可枚举性也可称为不完全确定性一般人格权的内容当然包括了所有的具体人格权但社会关系日益复杂科学技术日益发达使得人们的活动空间越来越小人们之间磨擦碰撞的可能性越来越大人格利益将呈纷繁多彩的势态这就要求人格权的边界不能象其他权利一样明确而应当具有相当大的伸缩性所以现行立法中规定的具体人格权所不能包含的内容都可以归在一般人格权的内容之中正是因为这个特征一般人格权为补充和完善具体人格权的立法不足提供切实可靠的法律依据当人们遇到自己的人格利益遭到侵害但该人格利益又超出了具体人格权保护的范围时可以依据关于一般人格权的法律规定寻求法律上的救济在静态意义上由于人格权属于不胜枚举的权利所以制定法对具体人格权的列举不可能穷尽人格权所有的内容它过死地限定了人格权的范围使得本来是一个开放的不胜枚举的人格权体系变成了一个封闭的可以列举的人格权体系这在理论上是对人格权体系的一个反动而且不利于对权利人的十足保护鉴于此一般人格权的产生便具有了逻辑上的合理性在这个意义上我们对一般人格权的理论分析似已充足然而法律不仅仅是一个纯理论的运作它带有很强的实践性法律特别是私法在其所承担的一定范围内对社会生活关系依法进行处理换句话说就是以最广泛意义的裁判作为其中心职能注我妻荣债权在近代法中的优越地位中国大百科全书出版社年月第版第页在裁判的意义上理论尽管起着不可替代的指导作用但它不可能构成问题的全部从以裁判为中心的立场进一步考察法律的基本问题就是在对具体的生活关系进行法律的处理时把现行的法律体系和具体的价值判断结合起来作为中心进一步考察因此在实践的层面上如何确定一般人格权的存在合理性便成为我们思考的另一个切入点法学家温尼克勒博士在其法律之价值观察及其界限一书中曾说到法者系由具体之生活经验所形成之一般形式它负有规范一定之生活范围之任务注转引自林诚二民法理论与问题研究中国政法大学出版社年月第版第页实际上制定法的任务只不过是把现实当中各种利益关系通过法的形式予以确定它通过权利义务安排规定人们之间行为的界限从而使每个人都固守在自己的权利领域之内且这种固守得到法律的保护与支持并因此达到一种和谐与稳定的秩序状态另一方面成文法不仅规制普通民众同时它也是规制立法者和司法者的尺度也只是在这两方面意义上有学者才谓就其根本作用而言成文法不过是防范人性弱点的工具其技术性特点也本此而设计注徐国栋民法基本原则解释成文法局限性之克服中国政法大学出版社年月第版第页而民法典只不过是在此理念指导下所建立起来的制定法理性的最高表现形式而已法典编纂之初在概念主义法学理念的支配下法典万能论成为这一时期的支配性思想它认为法典是一个封闭的逻辑自足的体系已包括现实生活的全部内容法典试图对各种特殊而细微的实情开列出各种具体的实际的解决办法它的最终目的是想有效地为法官提供一个完整的办案依据以便使法官在审理任何案件时都能得心应手地引律据典同时又禁止法官对法律作任何解释注梅里曼大陆法系第页西南政法学院印行年转引自徐国栋上引书第页法官的任务只是严格按照法典的规定适用法律作出裁判而勿需对法律作出任何解释然而理想与现实之间毕竟存在着无法弥补的差距法律规定的有限性与社会关系的无限性的矛盾法律的相对稳定性与社会生活的变动不居性的矛盾法律的正义性与法律的具体规定在特殊情况下适用的非正义性的矛盾成为成文法典不得不面对和予以解决的难题在这种情况下法律的局限性也逐渐为人们所认识概念主义法学受到了普遍的质疑目的法学利益法学及自由法学等法学流派相继出现法典万能不再是人们坚守的信条法律存在漏洞及法律的局限性成为人们的共识法律的不合目的性不周延性模糊性及滞后性成为学者们讨论的法律局限性的主要表现法官在司法活动中的造法功能也得以理论及实践上的支持法律具有确定性的品格其第一要求就是法律应提供尽可能多的规则即法律对其调整的社会生活应有最大限度的涵盖面但是这一艰巨的任务对立法者来说过于艰难因为立法者不是可预见一切可能发生的情况并据此为人们设定行为方案的超人尽管他竭尽全力仍会在法律中留下星罗棋布的缺漏和盲区这是法律不周延性的确切表现为弥补法律的这种缺陷和漏洞有二种方法可供选择一为修改现行法律使变动不居的社会生活在法律上及时得以反映也就是说不断地修改法律以适应快速变化的社会生活和社会关系二为在保持法律稳定性的同时通过一定的制度设计赋予法官一定的自由裁量权通过自由裁量权的行使由法官根据法律的原则规定就具体情事作出合乎法律目的的安排就第一种方法而言法律的相对稳定性与其形成一对不可协调的矛盾朝令夕改的法律不能对在它统治下的人民产生一种确定的法律预期这有损人民的法感情和法意识有损法律的尊严和威信因此不是最适当的选择当然这并不意味着法律的一成不变不意味着法律的因循守旧我们反对的只是法律的朝令夕改我们欢迎的是成熟与稳重的法律变革在这种情况下赋予法官自由裁量权便成了我们行之有效的首要选择在人格权的保护上不能因法律无规定就认为在法律上等于零而不予保护同样应认为存在法律空白对此应采取妥当的形式以适应社会的需求注加藤一郎民法的解释与利益衡量梁慧星译载梁慧星主编民商法论丛第卷法律出版社年月第版第页这种妥当的形式我们同样应认为是赋予法官自由裁量权由法官根据具体情事对各种人格利益进行判断以确定哪些人格利益需要保护以及如何对它们进行保护一般人格权的出现在我们看来恰恰是法律为切实保护民事主体人格权而赋予法官自由裁量权的法技术创造从权利保护的角度来说一般人格权是为弥补具体人格权的不足而出现的它扩充了人格权的保护范围在这个意义上一般人格权也是一种权利从司法裁判的角度来说一般人格权的创设赋予法官自由裁量权依据此自由裁量权法官可进行创造性的司法活动以弥补成文法规定的不足在这个意义上一般人格权便成为民法典中的又一一般条款它必由审判官于具体案件中公平裁决其规范功能始能具体显现注杨仁寿法学方法论中国政法大学出版社年月第版第页一般人格权的这个功能与作为对法官的空白委任状注蔡章麟债权契约与诚实信用原则载刁荣华主编中国法学论集汉林出版社年版第页转引自梁慧星诚实信用原则与漏洞补充载梁慧星主编民商法论丛第卷法律出版社年月第版第页的诚实信用原则具有原理上的统一性这一点我们不得不加以正视关于一般人格权的功能大多数认可该权利的学者都认为包括如下方面解释具体人格权由于一般人格权的高度概括性和抽象性使其成为具体人格权的母权即对各项具体的人格权具有指导意义的基本权利当对具体人格权进行解释时应当以一般人格权的基本原理和基本特征为标准尤其在司法解释中不应该对具体人格权作有悖于一般人格权基本原理和基本性质的解释比如关于侵犯他人肖像权的行为是否以侵权人具有营利目的为构成要件按照一般人格权的基本原理人格尊严不具有与财产直接相关的经济价值无论出于何种目的或者即使不具有任何目的只要构成对人格利益的侵犯均构成侵权行为所以侵犯肖像权行为的责任构成不应以营利为目的按照现行民法通则第条的规定侵犯肖像权的行为人应以营利为目的这显然与一般人格权的基本原理相悖产生具体人格权一般人格权是具体人格权的源泉从中可以引出各种具体的人格权纵观人格权的发展历史它是一个逐渐从弱到强从少到多不断壮大的权利组合也可以称为权利束尤其是近现代民事立法中随着人权运动及各种弱者利益保护运动的高涨确认了大量新的具体人格权这些权利的确认都渊源于一般人格权的概念原理和性质在成文法国家一般人格权的这个意义更加显著法官判案必须依法而法律对不胜枚举的权利难免有所遗漏法官使用一般人格权这种类似于诚实信用的一般条款可以正确解决现行法律缺项及运用现行法律达不到公平正义结果的个案面对不断涌现的丰富多彩的人格利益立法周全固然重要判例更不容忽视注王泽鉴人格权慰抚金与法官造法载民法学说与判例研究第册中国政法大学出版社年月第版第页法官依此一般条款可以创设新的人格权补充具体人格权一般人格权是一种弹性很大的权利可以通过对具体人格权的补充确认保护相关的其他人格利益现实生活中有些人格利益遭到侵害时用现行法律确认的人格权制度予以保护不甚贴切但也未到创设一种新的人格权的程度这时一般人格权就可发挥其补充的功能以达公正保护受害人利益的目的比如通常认为名誉权的客体是社会的评价而不包括名誉感当侮辱行为没有使受害人的社会评价降低而仅使受害人的名誉感受到严重损害时受害人不能以现行法律规定的名誉权受侵害为由请求救济但事实上名誉感关系到人格尊严名誉感受到侵害实际上是人格尊严受到侵害这实际上构成对一般人格利益的侵害受害人应基于此而得到救济我国消费者权益保护法第条第条第条等明确规定消费者的人格尊严应受尊重经营者不得对消费者进行侮辱诽谤凡侵害消费者人格尊严的应承担相应的民事责任这些规定中包含了一般人格权的补充意义在实践中许多违法行为诸如骚扰电话恐吓电话语言骚扰等确实侵害了他人的人格利益但这种人格利益究竟属于现行法中列举的哪一种很难界定这时与其费时费力去认定究竟属于哪一种人格利益不如利用一般人格权的概念发挥其补充具体人格权的功能追究侵权行为人的责任以救济受害人一般人格权的范围非常广泛在内容上很难穷尽但是用高度概括的方式将其表述出来也并非不可能一般人格权的内容可以高度概括为人格独立人格自由人格平等和人格尊严四方面人格独立人格独立的本质就是民事主体在人格上一律平等在法律面前任何民事主体都享有平等的主体资格享有独立的人格不受他人的支配干涉和控制法律面前人人平等是近现代各国立法的基本指导思想年的法国民法典第条规定所有的法国人都享有民事权利年的瑞士民法典第条规定人都有权利能力在法律范围内人都有平等的权利能力及义务能力二次大战后的日本民法典第条规定本法律的目的在于个人之尊严及两性实质上的平等我国宪法确认了法律面前人人平等的基本原则民法通则随之规定民事法律关系中主体地位平等人格独立在民法中的基本含义是人人都有平等的人格权人人都有保护捍卫自己独立人格的权利具体包括以下两方面的含义其一民事主体的人格由自己支配主体人格生而平等每个人都可依自己的精神生活物质生活的需要自由支配自己的人格他人不得支配否则将是对他人独立人格的否定当然无民事行为能力人或者限制民事行为能力人需要其法定代理人代其进行民事活动甚至支配其人格利益从形式上讲这种情况似乎是对民事主体独立人格的否定但从实质上讲这种情况是为了实现民事主体的人格因为如果法定代理人不代其进行民事活动这种特殊的民事主体又无能力为自己进行民事活动欠缺能力者无异于没有独立的人格其二民事主体的人格不受他人干涉和控制人格为民事主体作为人的资格任何组织个人不得干涉和控制他人的人格对他人人格的干涉和控制意味着对法律面前人人平等的冲击在民事法律关系中民事主体地位平等不允许任何人凌驾于他人之上对他人的精神自由身体自由横加干涉比如干涉他人的婚姻自主行动自由言论自由等干涉法人或其他组织的设立自由变更自由解散自由订立合同自由等经营活动的自由等都构成对他人人格独立的侵犯人格自由人格自由是私法上抽象的自由既不是公法上的言论自由出版自由集会自由结社自由信仰自由游行自由等政治自由也不是私法上具体的契约自由财产自由意志自由行为自由等而是指人格不受约束不受控制的状态比如一个人的身体受到阻碍或被他人拘束其具体的身体自由受到了限制但他作为享有人格自由权的主体仍不丧失其为自由人的身份可以依其自由的人格寻求司法上的保护救济其具体的自由权人格自由具体包括三方面的含义和两方面的内容从含义上讲人格自由既是指民事主体人格自由的地位也是指民事主体人格自由的权利更重要的是人格自由是区别人和动物的标准有了人格自由权利主体才可以自主地参加社会活动享有权利行使权利否则只能沦为他人的财产人格自由是民事主体享有一切自由权的基础和根源从内容上讲人格自由包括保持人格自由和发展人格自由两方面的内容保持人格自由是指民事主体无论将人格自由看作是一种权利还是把它看作是一种地位都有保持自己人格自由的权利同时也有此义务近现代国家的民法典大都规定任何人不得让与自己的自由人格可以说是作为人的资格与生俱来与人不可分离主体只有保持自己的人格才能成为独立的主体发展人格自由是指在民事主体尤其是自然人的生存期间可以通过接受教育不断深造加强体育锻炼增进修养等发展完善自己的人格使自己成为更健康更完美的人人格平等一般人格权确立了这样一种观念即一个人不论其在社会上有何种政治地位身份财产都平等地享有人格权这些权利与个人的生命相伴随在传统民法中平等从来是与商品交换联系在一起的然而商品交换瞬间的价值平等不能掩饰甚至替代事实上的不平等为此必须从人的共同特性中构造出一个超越特定社会结构和经济结构的基本价值这就是人格平等法律面前人人平等作为一种理念指的是资格平等机会平等实质上就是人格平等自然人法人和其他组织在人格上具有平等性当然这种平等并不意味着在具体的民事法律关系中每个当事人享有的具体民事权利和民事义务都是一样的人格平等意味着每个人享有平等的机会每个人都有权利用这个机会充分实现自己的价值最终结果是否平等取决于每个人的努力能力智力身体状况对各种机会的把握力风险的防范力等等人格尊严这是一般人格权中最重要的内容是指民事主体作为一个人所应有的最起码的社会地位并且受到他人和社会最起码的尊重应该说人格独立人格平等是指人的客观地位人格自由是指人的主观状态那么人格尊严是一种主观认识和客观态度的结合人格尊严具体包括如下内容其一人格尊严是人的一种观念是民事主体对自身价值的认识这种认识基于自己的社会地位自身价值和自我感觉从这个意义上讲人格尊严具有主观因素其二人格尊严是一种社会态度是一个社会这个社会的中的具体的人对他人作为人应有的尊重这种尊重是对人最起码的态度这种态度与具体民事主体的能力智商社会地位信用资产不同后面这些因素会因人而异所以社会对具体民事主体的评价也会有高低区别但是人格尊严中所包含的社会对人的最起码的尊重不应受这些具体因素的影响也就是说所有民事主体在能力智商文化程度信用资产等等方面肯定会存在差异但所有民事主体所应得到的社会最起码的尊重应当是一样的从这个意义上讲人格尊严具有客观因素完整的人格尊严应当是上述两方面内容的完美结合四民法对人格权受侵害的受害人的救济人格权受到他人侵害意味着权利人基于自身人格所享有的精神利益受到不法侵害由此而生权利人与侵权人之间的权利失衡状态为重新恢复权利人与侵权人之间的利益平衡法律有必要采取一定的措施这种措施对权利人来说表现为法律对其的救济对侵权人来说表现为法律对其的制裁救济与制裁构成法律为解决权利人与侵权人之间利益平衡这一个问题所作努力的两个方面从侵权法的早期发展来说这种利益平衡的努力并不依赖于法律的力量因为当时国家权力尚未强固组织尚未完备公力救济并不是当事人的必然选择这是由当时的制度背景所决定的在古代氏族社会中复仇制度以及与此相联系的亲属间互相支援保卫和代偿损害的义务是权利人权利受到侵害时的首要选择加害人所在氏族的赔偿仅是对受害方复仇权的购买注王家福主编中国民法学民法债权法律出版社年月第版第页也就是说复仇制度下的赔偿只不过是加害人以身赎罪的替代办法随着人类社会的进一步发展在侵权的救济与制裁当中社会公力逐渐强化公力救济逐步取代了私力救济而占支配性地位而且随着诸如平等自由等观念的兴起个人身体及意志自由之状态以及个人间平等之法律地位也使得个人对他人的强制逐渐为法律所不允私力救济逐渐退出了侵权救济的历史舞台但这绝不意味着私力救济的完全淡出因为公力救济并不是在任何时候都能够完全救济受害人法律也有限度地承认特定情况下私力救济的合理性德国民法典规定为了自助而扣押损毁或者损坏他人之物的人或者为了自助而扣留有逃亡嫌疑的债务人或得制止债务人对有义务容忍的行为进行抵抗的人如果未能及时获得官方援助而且如未即时处理则请求权无法行使或者其行使显有困难时其行为不为违法注德国民法典第条郑冲贾红梅译法律出版社年月第版瑞士债务法第条第项规定为了保全请求权目的进行自行保护的而依当时情势未能取得官方的及时帮助并且只有通过自助才能避免请求权的丧失或其行使的严重困难的该行为人没有赔偿义务注瑞士债务法见金勇军译关于补充瑞士民法典的联邦法载清华法律评论第二期第页台湾地区民法典第条规定为保护自己权利对于他人之自由或财产施以拘束押收或毁损者不负损害赔偿之责但以不及受法院或其他有关机关援助并非于其时为之则请求权不得实行或其实行显有困难者为限在法国法一般被许可之自助不负赔偿责任在英国法承认自助在一定侵权行为私犯为回复原状之简单方式注史尚宽民法总论中国政法大学出版社年月第版第页可见作为一种权利保护方式的自助行为是得到各国法普遍承认的而自助行为本身也是权利人在自己的权利受到侵害时所为的一种自我救济也即是一种私力救济由此看来在侵权损害赔偿中公力救济以及特定情形下有限度的私力救济构成对受害人进行权利救济的两个方面我国法律并没有规定关于受害人权利受到侵害时私力救济的问题在公力救济方面民法通则规定的侵权行为承担民事责任的形式主要有停止侵害排除妨碍消除危险返还财产恢复原状消除影响恢复名誉赔礼道歉和赔偿损失等其中返还财产恢复原状是适用于侵犯财产权的民事责任方式停止侵害排除妨碍消除危险和赔偿损失既适用于侵害财产权的情况也适用于侵害人身权的情况第条第款还规定了其他五种特殊的民事责任方式训诫责令具结悔过收缴进行非法活动的财物和非法所得罚款和拘留即所谓加重民事责任方式理论界和司法界一般叫做民事制裁措施或民事处罚方式在各国民法对人格权受侵害的受害人的救济方式中最重要的都是侵权损害赔偿在普通法中赔偿分为以下几类实际损害赔偿它又可以分为普通损害赔偿和特别损害赔偿两种象征性赔偿加重性赔偿惩罚性赔偿预期性赔偿普通法学者认为赔偿的主要作用在平衡损失使受害人在得到赔偿后恢复受损前的状态赔偿的计算很难有固定的原则需要考虑的因素很多即使是同类的案件每一案件所牵涉的因素都可能不同陪审团的标准不同法官们的标准也有异他们决定的金额除非反映出重大的错误上诉法庭多不愿更改这是因为认识到计算赔偿额很难绝对客观的缘故我国以全面赔偿为原则注民法通则第条规定侵占国家的集体的财产或者他人财产的应当返还财产不能返还财产的应当折价赔偿损害国家的集体的财产或者他人财产的应当恢复原状或者折价赔偿受害人因此遭受其他重大损失的侵害人并应当赔偿损失第条规定对侵害公民身体造成死亡的赔偿范围包括死者生前扶养的人必要的生活费有些特殊侵权实行限定赔偿如国家赔偿注国有赔偿法第条规定侵犯公民人身自由的每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算第条对造成身体伤害的误工损失规定每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算最高额为国家上年度职工平均工资的倍部分丧失劳动能力的最高额为上年度职工年平均工资的倍全部丧失劳动能力的为国家上年度职工年平均工资的倍造成死亡的应当支付死亡赔偿金丧葬费总额为国家上年度职工平均工资的倍判例和理论上都承认在财产损害赔偿之外应该有精神损害赔偿精神损害是本世纪发展起来的法律概念注李仁玉比较侵权法北京大学出版社年月第版第页但我国法学理论界对这一问题的认识却经历了一个艰难曲折的过程在建国后的很长一段时间内我国无论是在理论上还是在实践上都否认精神损害赔偿的存在其主要论点来自苏联的民法理论认为人的身体生命名誉尊严等不能成为商品人格是高尚的不能用金钱来评价如果在人格受到损害时用金钱来赔偿无疑是把人同商品等同起来其本身就侮辱了人格降低了人的价值在这一思想的支配下苏俄民法典没有规定精神损害的物质赔偿新中国成立后民法理论几乎完全承继苏联因而否认精神损害赔偿的存在就成为一种理论及实践上的必然