试论作为宪法权利的人格权论文.docx

试论作为宪法权利的人格权论文论文摘要人格权天生就是一种宪法权利且在宪法基本权利谱系中居于核心地位人格权主要涵摄姓名权肖像权名誉权及隐私权等权利类型人身权与人格权应是并列而非包含关系在私法领域人格权具有放射效应我国人格权的相对保障模式使它事实上未能得到充分保障诸多法律法规对人格权的限制存在着合宪性疑问建立违宪审查制度对于保障公民人格权关系甚重论文关键词人格人格权宪法权利权利保障权利限制人格权天生就是一种宪法权利且在宪法基本权利谱系中居于核心地位公民其他诸多基本权利及私权都是以人格权为基础由人格权派生而来因而大多数国家的宪法基本法都明文规范保障公民人格权尽管美国宪法无人格权条款将公民人格权保障付之阙如但美国联邦最高法院通过宽泛解释宪法第九及第十四条修正案亦事实上使人格权在美国成为一种受宪法保护的重要权利令人疑惑的是尽管对于公民个人而言人格权具有首要价值但迄今我国还很少有学者从宪法的视角对人格权进行专题性探讨有份量的研究论文可谓凤毛麟角尽管大多数宪法学教科书及专著都未曾遗忘公民的此项基本权利但它们多是点到为止的泛泛而论勿庸置疑这与人格权的基本权利属性及地位颇不相称有鉴于此笔者试作此文拟就作为宪法权利的人格权之内涵范畴保障及限制等基本问题梳理一番以就正于方家一人格与人格尊严论起人格权就不得不首先面对一个无法回避的问题即何谓人格它是公法上的概念还是私法上的用语显然若要从知识考古学的维度来全面阐述这个问题非本文所能胜任不过英语世界里一位重要的文化批评家雷蒙威廉斯曾对人格一词从其辞源内涵的嬗变及所表达的思想价值等方面作了较为详尽的考古分析威廉斯指出就是我们人类所具有的某种东西在英文里其早期的意涵指的就是个人的特质而非一件事物的特质毫无疑问法律意义上的人格离不开社会与文化语境中的人格法律上的人格其实只不过是法律对人格所意指的社会文化涵义进行一种规范层面上的界定而已所以威廉斯的分析结论对于研究人格权的法学学者而言具有一定的参考价值下面我们就从法学的维度来省察人格之涵意及思想通说认为人格理论发轫于罗马法但在罗马法里人格与其说是被从私法上界定毋宁说是被从公法上定义黑格尔在讲到人格时曾指出从罗马法中所谓人格权看来一个人作为具有一定身分而被考察时才成为人海内秀斯市民法要义第页所以在罗马法中甚至人格本身跟奴隶对比起来只是一种等级一种身分也因此在罗马法里有人格减等这个概念罗马法中人的地位涉及到三个方面的要素自由权市民籍家庭权利人的地位之变化也可以根据这三项要素加以分析最大人格减等意味着丧失所有以上三种权利即沦为奴隶以上研究表明在罗马法里人格实际上是关于社会阶层或阶级划分的尺度它是罗马身份社会制度中一个工具性的公法概念与过去通常认为的罗马法上的人格乃指自然人在私法上的主体资格大异其趣黑格尔在批判中继承并发展了罗马法及康德有关人格的思想理论他认为人格的要义在于我作为这个人在一切方面在内部任性冲动和情欲方面以及在直接外部的定在方面都完全是被规定了的和有限的毕竟我全然是纯自我相关系因此我是在有限性中知道自己是某种无限的普遍的自由的东西在此人格定义的附释中黑格尔对此要义作了让人较易理解的诠释在人格中认识是以它本身为对象的认识这种对象通过思维被提升为简单无限性因而是与自己纯粹同一的对象黑格尔的人格要义及其诠释告诉我们人格在一定程度上和人自身相同一只不过这种同一的实现依赖于思维与认识这座桥梁罢了当然也正因为有此桥梁所以人自身才有人格及其人格在应然上必须获得法律之尊重与保障而人之思维及认识其实就是康德道德原理中的人的理性因为人有理性所以康德认为人都是自在地作为目的而实存的他不单纯是这个或那个意志所随意使用的工具由此他提出了以下旷世告诫不论是谁在任何时候都不应把自己和他人仅仅当作工具而应该永远看作自身就是目的与此相映的是新康德主义法哲学派的代表人物拉德布鲁赫认为人格乃是社会的终极目的人意味着自我目的从以上提要式的追述中我们不难得知人格与人自身须臾不可分离作为一个概念人格表达的就是人本身不同于其他生物或事物他她是有理性的存在为一道德主体系根据自己个人意志而行动一句话他她作为人自身就是目的绝不能当作工具因此人格标志着人的平等独立之地位以法学的视角来考量人格就是指人之一般法律地位在法律进化的历史长河中人的这种一般法律地位之确立其过程可谓是曲折漫长且因各国社会历史进程及其法学素养不同而进路有别但概论之则可谓近代以来作为自然人一般法律地位的法律人格是由宪法加以确认的而现代民法上的权利能力是承受民事权利义务的主体资格就自然人而言是其法律人格在私法领域的具体表现甚至可以被说成是自然人在私法上的一种人格而就在人格之法律地位确立的过程中一个重要命题被提出并最终在二战后获得了绝大多数国家最高法律之认可及保障它就是人格人性尊严康德以人为目的的人格思想对人格人性尊严观念的普遍确立产生了深远的影响其故乡德国率先在基本法中认可并保障人性尊严德国基本法第一条第一款规定人性尊严不可侵犯尊重及保障此种尊严为国家所有机关之义务此条款公认是德国基本法的核心规范被看成是德国基本法的灵魂也是德国基本法的核心价值所在德国联邦宪法法院在后来的判例中进一步阐发了人性尊严条款精神提出了著名的客体理论即任何时候国家都不能把人看作是一种物或东西将他她以统治之客体对待如今德国基本法的人性尊严条款及其客体理论影响所及几至世界各国人性人格尊严业已被诸多国家视为人权保障之目的及宪法秩序之最高价值我国宪法第三十八条即是人格尊严条款它规定中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯禁止用任何方法对公民进行侮辱诽谤和诬告陷害将尊重及保障人格尊严载入宪法是吸取十年文革期间普遍存在的恣意践踏侵犯公民人格尊严这一惨痛教训的结果也是在新的历史时期我国对人性尊严与人格价值迟到的认识及肯定它标志着我国在构建国家的宪政秩序中迈出了一大步而作为基本权利的人格权由此也获得了宝贵的宪法规范依据二人格权及其范畴承载着规范及保障人格使命的法律依据自我逻辑相应地构建了一个重要概念即人格权关于人格与法之间的关系黑格尔以为包含着权利能力的人格是构成形式的法的概念及其本身之基础因而法的命令是成为一个人并尊敬他人为人黑格尔为德国在立法上确立人格权铺垫了深厚的思想理论根基术语意义上的人格权换言之被理解成人作为人的自由实现的人格权是世纪的成果最早产生于德国德国对人格权的规范最主要的是基本法第二条第一款人人有自由发展其人格之权利但以不侵害他人之权利或不违犯宪政秩序或道德规范者为限创造并使用人格权概念的德国民法典并未构建人格权的权利体系其唯一明确承认的人格权就是姓名权但后来的司法实践通过解释上述德国基本法第一条与第二条的规范涵义而创造了一般人格权这个如今日益重要的概念一般人格权包括受尊重的权利直接言论如口头和书面言论不受侵犯的权利以及不容他人干预其私生活和隐私的权利如上所述人格与人身似形影关系它们彼此之间不可分离有人身的个人就天然地有其人格所以人格权被普遍认为是一种自然权利或天赋权利而不是法定权利更非普通民事权利人格权生来就属于宪法上的基本权利且在宪法基本权利谱系中居于核心地位对于基本权利与国家之间的关系施米特认为国民法治国的基本权利只是一些可视为先于国家或凌驾于国家之上的权利国家并非依照其法律来授予这些权利而是将这些权利当作先于国家而存在的东西予以承认和保护施米特这段文字之要义在于指出基本权利原属一种与生俱来的权利在人类社会的法律语境中它应被看作是一种公权利国家基本法或宪法首要的就是对它的认可及保障用我们本土法学家的观点来说人格权等基本权利是一种高于实在法的本源性权利根据德国基本法第七十九条第三款之规定基本法第一条所订立之原则即人性尊严不可侵犯尊重及保障此种尊严为国家所有机关之义务属于基本法的核心宪章凡是对它的修改均不成立核心宪章乃不容修改之规范公认是德国魏玛共和宪法专家卡尔施米特宪法二分学说在德国基本法里的反应施米特在其名著宪法学说中将宪法分为两部分宪法与宪法律宪法律不具有政治决断性质可以被修改而宪法即宪法中的核心宪章部分乃掌握制定宪法权力者属于对一个政治体存在形式及属性所作的政治决断它不容作任何修正这相当于我们通说所言的宪法之基本原则不得修订德国基本法第一二及七十九条等三个条款共同规范了人格权受基本法的绝对保障具有至高法律价值人格权的这种至高法律价值源于基本权利的双重性质基本权利既是一种主观权利又属于一种客观法经历战后几十年宪法学说与宪法诉讼实践的洗礼基本权利双重性质理论已成为当今对基本权利属性最具解释力的理论借助这种理论德国基本法构筑了一个层次严密精致缜密的公民基本权利保障体系公民的基本权利在这种保障体系下在消极方面能免受来自国家公权力的侵犯在积极方面能得到国家公权力的强有力保障在我国作为基本权利的人格权主要是通过宪法第三十八条获得宪法规范依据和合宪正当性但人格尊严这一用语在其他国家的宪法文本中颇为罕见它们一般是使用人性尊严美国学者伊伯尔在谈到人性尊严时说它是这样一个术语我们对它的理解最好是通过应用而不是通过定义人性尊严之内涵难以从法律上界定而人格尊严又何尝不是如此呢至今未见有专家学者对人格尊严之具体内容与涵义进行专题性研究探讨更甭提具有通说地位的权威学说而此等几近空白的研究现状显然与人格权之内涵及其范畴难以界定关系甚密面对我国宪法对人格权的规范主要通过人格尊严条款体现出来的法律事实我们除了直面外别无选择毕竟人格权要获得宪法规范意义上的实效性就绝不能靠等待人格尊严这个非确定性用语中的戈多换言之人格权具体涵摄哪些具体权利类型是公法学必须探究的课题民法上人格权广泛地涵盖了姓名权肖像权名誉权生命健康权人身权等权利同时自由信用隐私贞操及其他人格法益也逐渐被列入了人格权范畴但由于我国宪法对上述部分权利已有明文规范如宪法第三十七条有关人身自由之规定因而作为宪法权利的人格权其范畴应有别于民法之界定根据德国宪法法院的裁判作为基本权利的人格权其包含的人格法益主要有一私人领域秘密领域以及个人保密领域二个人的名誉三对有关自己个人的肖像特定语言的权利四对有关自己个人的技术的处分权以及五免受被捏造地加以描述的权利等如果将这些人格法益转换成权利话语则它们主要包括姓名权肖像权名誉权隐私权等而人身权则并不属于人格权的范畴换言之我们通常所说的人身权等权利不应被列入人格权的集合中但我国不少宪法学教科书却正相反地将人身权归入人格权范畴人身权乃有关人身体这个物理性形态的权利它亦是个集合式广义性的权利概念包括诸如生命健康人身自由迁徙自由等权利人身权完全可视为一种与人格权并列的权利它们彼此相关但并不互相包含人因为有人格所以其人身应享有自由对其人身不能恣意限制或侵犯否则其人格自由之充分发展就受到阻却但在逻辑上这并不意味着人格权涵盖着人身权或者相反我国宪法已有独立的人身自由规范条款它是人身权的宪法规范硬将人身权划归到人格权的名下实是视宪法人身自由条款为具文的混淆类别之举需要特别加以分析的是隐私权一种愈益重要的人格权对于这种人格权我国宪法学教材及专著多半未曾涉及即便提及亦未认真对待而笔者以为隐私权恰恰是一种典型的不可或缺的人格权作为一种古老的但法律名分史又相对年轻的权利隐私权是现代社会发展的产物一般认为它问世于美国它是指纯有关个人之私密生活及其相关信息如健康状况财产情况家庭生活交际活动等未经本人许可不得探知或公开宣扬这是个人保障自己这个独特主体物理性存在即人身及意识性存在即人格之基础与前提属于个人正常生活所必不可少的不受干扰的权利隐私权非传统人格权范畴如肖像权名誉权等所能涵盖但它涉及到的又主要是对个人基本人格之保障因而它应被列入人格权范畴属于人格权家族中的重要成员台湾宪法学名家吴庚先生在讲到隐私权时将其视为一种与人格权并列的宪法上的其他自由与权利对于吴教授的这种划分笔者委实难以理解未敢苟同不少论著在论及人格权类型时将贞操权作为一种与姓名权等人格权并列的人格权类型我们认为把贞操权视为隐私权种下的一种属权更为适当贞操主要关涉的是个人性生活领域的纯洁与自由它无疑属于个人私生活之一部分贞操权主要是指有关公民个人性生活的纯洁和自由属于个人隐秘不受他人侵犯探知及宣扬把贞操权列入隐私权范畴是可能的亦是正当的个人生活属于隐私个人性纯洁就更属隐私把贞操权界定为隐私权种下的一个属权完全恰如其分综上分析我们以为人格权主要涵盖姓名权肖像权名誉权隐私权等权利类型贞操权等权利应被归类为隐私权种下的一个属权利属于人格权范畴下的隐私权集合中的一个分子集而人身权等权利不应被视为人格权集合中的一种权利类型相反它是一种与人格权并列的基本权利当然以上四类主要人格权其每种类型之人格法益又都处于动态的发展变化中因而司法实践上对其保护须由法官根据个案之特定境况通过演绎基本权利之原则价值为之三人格权效力及其放射效应宪法基本权利规范若要在国家现实生活中担当起保障公民宪法权利之使命就不但要有法的效力而且要有法的最高效力同时还必须具有实效性而且是最高的实效性换言之宪法权利规范必须是对国家公权力具有必要的拘束力基本权利效力就是指它的拘束力一般认为基本权利系宪法赋予公民个人对抗国家公权力之不法侵害的权利它具有防御性质是一种防御权国家公权力之行使必须受到制约所谓国家只是一种手段因而是相对的派生的国家的一切权力都要受到限制而此类限制之宪法规范依据显然就是宪法基本权利规范本身亦即是说具有客观法规范属性的基本权利规范其本身内涵着拘束所有国家公权力的效力作为基本权利的人格权其效力同样表现在对国家公权力的拘束力上我国现行宪法第三十八条规定公民的人格尊严不受侵犯禁止用任何方法对公民进行侮辱诽谤和诬告陷害尽管宪法规范自身的概括性与简约性使得其并未列举侵犯及侮辱诽谤和诬告陷害之主体但所有具有国家公权力性质之机关组织当然地属于这个主体集合且为此人格权规范条款主要防御之对象不存疑问我国现行宪法序言宣称本宪法具有最高的法律效力一切国家机关负有维护宪法尊严保证宪法实施的职责这表明宪法文本的目的要求国家公权力机关必须遵守宪法人格权规范条款人格权条款对国家公权力具有当然的拘束力一切国家机关按通常的理解至少包括国家立法行政及司法机关也即是说人格权规范条款对我国的全国人大及地方人大及其常委会国务院及地方各级政府和最高人民法院及地方各级人民法院等都具有直接的拘束力国家立法机关不得制订与宪法人格权规范条款相冲突的法律法规各级政府在其行政行为中不得侵犯行政相对人即公民个人人格权而对于与宪法人格权规范相冲突的其他法律法规乃至规范性文件法院为保障公民的宪法性的人格权而在其司法裁判中均负有对其不予适用之义务当然以上对宪法人格权规范对国家公权力之拘束力的分析乃是据于公民与国家二元对立的基本社会结构所产生的传统人格权效力理论进入现代社会宪法理论及司法实务均对此理论提出了挑战即认为宪法基本权利对于第三者的私人亦应同样具有拘束力即所谓的基本权利第三者效力说其实第三者效力说并未超出宪法权利保障的逻辑之外因为基本权利蕴含着受绝对保障的客观价值秩序而此种绝对保障必然要求随社会发展而不断调整强化基本权利规范的效力范围基本权利绝对保障的逻辑也就意味着基本权利规范在私法领域同样适用对作为第三者的私人具有拘束力是基本权利效力适应社会变化发展而自觉作出的调适在人格权方面这种调适主要表现在其效力的放射效应上放射效应是指作为宪法权利的人格权开始适用于私法领域对第三者的私人产生一定的拘束力人格权放射效应理论为私法超越法律实证主义最大限度地保障公民人格权提供了私法宪法化的私法解释方法及适用途径它使得公民个人人格与尊严在日益变化发展的社会秩序里能始终获得有效的保障当然追溯作为宪法权利的人格权在私法解释中的放射效应即私法宪法化其理论及实践最早还是德国法的一项重大发展德国联邦宪法法院早在二十世纪六十年代就将基本法上的人格权适用到私法关系的保护上之后作为基本权利的人格权其上述放射效应就从未停止过下面我们就以年德国联邦宪法法院对避孕措施失误案的裁定为例分析作为基本权利的人格权是如何辐射到民事法律关系的保护中在是案判决理由书中德国联邦宪法法院指出假使医学的持续进展使医生的医疗协助可以介入高度私人的应该由配偶双方自主负责的生育事务范围那么特别使民法典中的侵权行为与契约责任法就应该担当下述功能保障因此而危及的父母与子女的人格权妇女身体完整性的不受侵害以及父母亲的人格自主决定权只要现行责任法制容许这样的持续发展那么应如何协调相冲突利益的具体决定权限就应该归属于司法裁判权接着它判决说人性尊严作为基本法的最高价值及主要的结构性原则它意指着人的社会价值以及应受尊重的请求权依此禁止将人变成单纯的国家客体使人承受一种根本危及其主体性的待遇参照德国联邦宪法法院在私法关系中充分演绎基本法人性尊严第一条与人格权第二条条款蕴涵的人格尊严价值其目的无非就是要使此基本价值不但获得国家公权力还要赢得其他私人的尊重与保障唯有这种公私两面的双重效力才能最大限度地维护基本法所建构起来的充分保障人权的宪政社会秩序通过在私法领域中的放射效力人格权效力辐射范围大大增强了更进一步保障了公民对此人格权的享有令人振奋的是在我国当下谋求宪政秩序的大背景下我们已对作为宪法权利的人格权之私法化效力已有自觉的学理意识及司法实践那名噪一时的宪法司法化第一案即是明证本案当事人所主张的姓名权即属于公民人格权范畴最高人民法院在年月日所作的那个著名批复其主旨就是以保护公民宪法性的人格权其中的姓名权的方式去救济公民宪法上的受教育权从宪法规范效力的维度上考量此批复在我国历史上堪称是个伟大的尝试不过作为宪法权利的人格权要在我国公私法律关系中产生足够的实效性效力那还任重道远与司法上的自觉实践相比在人格权的理论研究方面我国不少学者对作为基本权利的人格权还委实认识不足甚至存在着巨大的误解比如有学者在一本广为采用的宪法教科书中论及人格权时认为我国宪法第三十八条有关人格权之规定是对公民人身自由不受侵犯权利的补充和扩展或许此等认识与我国现行宪法在文本排列上将人格权条款第三十八条放在人身权条款第三十七条之后不无干系与德国基本法第一第二条便是人格尊严与人格权条款将人格权置于整个宪法规范体系的首要地位相比我国宪法对人格权的宪法文本地位及其在整个宪法规范价值秩序中的地位都显然定得有些过低此点已被我国规范宪法学学者林来梵教授所意识在从宪法规范到规范宪法规范宪法学的一种前言一书中林先生指出德国基本法所代表的人格主义最适合于作为建构我国宪法权利规范的核心原理甚至可借鉴来作为当代我国法秩序整体之哲学基础毫无疑问此种问题意识及其所体现的对未来我国宪法人格权规范文本优位及其价值核心地位之前瞻着实值得我们在对作为宪法权利的人格权进行重新认识与定位时思虑斟酌窃以为我们在规范与保障人格权方面努力之方向及目标无需旁骛正在于此四人格权保障宪法权利保障是宪法权利规范内在属性的另一面而且是更加重要的一面因为与对权利的认可或规定相比对权利的保障尤为关键宪法上的基本权利规范与其他法律规范不可等而视之因为它的特质是保障规范基本权利的规范范围也即是其保障范围作为基本权利的人格权自然有其保障范围公民在行使此权利时唯有在其保障范围内始受宪法保障而国家公权力只有在人格权的保障范围内对公民造成干扰或侵害时才会产生人格权干预问题同时又因为人格权之权利客体并非铁板一块而处于动态发展中人格权之具体范畴与类型亦每随时代区域及社会习俗之变迁而有所增减因此立法者有对此权利行塑其保障范围之义务行塑保障范围其目的不是限制此基本权利之行使而是根据人格权传统所具有的担保作用以及随社会发展而产生的新的内涵皆适时地加以保障那么在我国作为宪法权利的人格权规范其保障范围如何呢我国现行宪法第三十八条规定中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯禁止用任何方法对公民进行侮辱诽谤和诬告陷害以规范分析方法来审视此人格权条款之规范范围即为我国公民的人格尊严人格尊严不受侵犯禁止用任何方法对公民进行侮辱诽谤和诬告陷害则是其保障范围及保障事项从保障的具体事项来看人格权一方面要求国家还应包括其他私人第三者效力对公民个人自由发展其人格之一切行为采取消极不作为态度即不去实施不具有合宪性的干预侵害另一方面又要求国家公权力对可能的或已然的对公民人格自由发展的干扰侵害给予救济但剖析以上我国宪法人格权规范条款则不难发现此条款仅仅承载着单方面功能即事前禁止干预侵害功能通常所言的事前保障功能而与之对应的事后救济功能似是付之阙如但所幸的是这种阙如被宪法人格权条款之后的第四十一条第三款填补是款规定由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人有依照法律规定取得赔偿的权利不宁唯是我国第四次宪法修正案的点睛之笔国家尊重和保障人权宪法第三十三条第三款亦可视为国家明确宣誓对公民人格权提供救济保障因为人格权属于一种重要人权乃不言而喻所以我国宪法并不缺失人格权事后救济之规范条款换言之公民人格权受到非合宪性侵害时其事后权利救济的宪法规范依据即是以上宪法第三十三条第三款及第四十一条之规定在宪政秩序的应然上公民人格权依凭我国宪法上述三个规范条款就能赢得足够保障但由以上规范分析所得出的人格权宪法保障是一回事而在我国现实的权利行使及权利保障语境下此种宪法保障之现实效力实然效力如何又是一回事检视我国当下的宪法权利保障机制它们彼此之间的差距几如理想与现实相距甚远一样一方面宪法第三十八条乃典型的概括性宣示性条款公民具体享有哪些人格法益它并未言明因而公民实然享有的人格权范畴唯仰赖于其他法律法规之规定及保障而此种法律非宪法保障模式事实上对人格权加诸了不少例外的地方性的限制另一方面宪法司法化在我国学理及司法实践层面上均还处于谨小慎微的探索阶段因此上述宪法第三十三条及第四十一条有关对侵害权利的事后救济之规定一落实到人格权救济领域其实效性如何实存疑问新增的人权条款乃高度概括性规范它在进一步增强我国宪法基本权利保障体系的抽象性与原则性特质的同时亦进一步加剧了现行宪法中抽象性人权规范与个别性人权保障之间原本存在的巨大张力更为致命的是宪法第四十一条之依照法律规定六字颇堪玩味首先这里的法律显然不包括宪法其次它具体指哪一位阶上的法律又未言明但不管怎样人格权之事后保障救济通过此一条款被交给了宪法以外的其他法律来规范已属法律事实林来梵教授曾指出在现行的制度下公民的基本权利的具体内容和保障方式只有通过普通法律加以具体规定才能实现从以上对人格权之保障装置来考量林先生此等概括不可谓不精当因而实然上作为宪法权利的人格权在保障模式上并未能通过宪法自身获得有效之保障即绝对保障其他法律规范不能加以任意限制或规定例外情形而只能获得相对保障即诉诸于宪法以外的其他法律规范如我国民法通则刑法婚姻法治安管理处罚条例等法律法规上有关规范及保障公民人格权的规定本来通过国家的基本法律尤其是民法来保障公民人格权亦是许多西方国家在人格权保障方面的成功经验所谓人格权保护的强化的确是上世纪民事立法的一个立法趋势包括人格权的内涵从具体类型的增加到承认概括的一般人格权保护的方法从侵权的损害赔偿扩张到妨害排除请求和加害给付的损害赔偿以及损害赔偿的范围从财产上的损害扩张到非财产上的损害但我国现行民法规范在保护人格权方面与西方国家实不可同日而语针对我国民法上的人格权规范有学者指出由于受到民事立法的局限我国民法上确立的自然人人格权及其保护范围还远不能覆盖到人之为人的哪些基本属性诚哉斯言这些法律事实说明在我国依赖普通法律保障人格权必将事实上使得此种宪法权利难以得到应有的充分的保障毫无疑问与较为完善有效的人格权保障国家及地区相比我国现行的人格权相对保障模式存在诸多的不足现实生活中通过法律法规及规范性文件对人格权的保障与规范宪法意义上的人格权受绝对保障之间差距不可谓不悬殊社会生活中国家公权力以及私人侵犯公民人格权的案例颇为常见而随着人们权利意识的增强涉及人格权的诉讼已呈日益增多之势因此如何在我国现行法律体制下建立有效的人格权保障模式是我国法律共同体面临的重大课题而一些西方国家在这方面的成熟经验又有力地暗示着我们违宪审查制度即便不是唯一至少也是当今所实行的最好的保障模式因而笔者以为逐步建立适应我国法律文化性格的违宪审查制度应是我们加强人格权保障方面的努力方向毕竟在我国当下的法律语境中对人格权的干预与侵犯很大一部分是依法进行有法可依的其法律规范之依据不是来自宪法而是来自与宪法规范相抵触的其他法律法规及一些规范性文件申言之这种干预侵犯是合法的唯独不是合宪的五人格权限制就像有权利就需有保障救济一样有权利也必有限制康德曾在法的形而上学原理一书中说严格的权利可以表示为这样一种可能性根据普遍法则普遍的相互的强制能够与所有人的自由相协调康德这个权利定义中的可能性法则强制及协调等限定用语表明法律规范对权利的应然限制可谓多矣而现实生活中权利所受的制约与此相比则有过之而无不及社会经济发展状况对权利享有的制约无处不在基本权利限制是指国家公权力对公民基本权利行使所造成的影响及阻碍又称作基本权利干预侵入或基本权利保留基本权利限制理论在德国公法学领域异常复杂当然简单概括则可分三个方面表述如下一宪法的直接限制即基本权利的内在限制如德国基本法第九条第二项对设立社团之目的及行为的限制二单纯法律保留与加重法律保留前者指凡基本法条文中定有经由法律或基于法律之原因对基本权所为的限制后者指除应依法律或基于法律之原因外对法律限制基本权的条件宪法本身设有规定在经由法律与基于法律之原因的区别问题上德国联邦宪法法院在案例裁判中提出了重要性理论作为判断标准所谓重要性理论指对基本权行使干涉的重要决定必须由立法者自己为之不得授权行政机关自行判断换言之干涉或侵害人民基本权的公权力行为其构成要件组织及程序上属于重要事项者均属委任禁止三因冲突而生的限制依联邦宪法法院解释有些基本权利像基本法第五条第三项的艺术自由宪法本身未加任何限制法律也不得予以限制故可成为无法律保留的基本权这种权利与第三人权利及与宪法层次的法律价值相冲突时应顾及宪法整体性及受保障的整体价值秩序而有所例外使不受限制的基本权在个别关系上划定界限除上述基本权限制理论外德国还有针对此限制的基本权限制的限制理论限制的限制理论是指基本权虽非不得以法律或其他法规予以限制但此限制之本身又须受到各种制约这一理论并不简单关于限制的限制之标准就甚是艰深有比例原则本质内容限制之禁止个案立法之禁止明确性原则等等比例原则是对基本权予以限制干涉时应遵守的首要原则它是从法治国原则中引导出来的一项基本原则无待宪法明文规定比例原则又包含三项次原则适当性原则必要性原则及衡量性原则而衡量性原则又称为狭义的比例原则适当性指行为应适合于目的之达成必要性则指行为不应超越实现目的之必要限度亦即达成目的须以影响最为轻微之手段至于衡量性原则乃指手段应按目的加以衡判质言之任何干涉措施所造成之损害应轻于达成目的所获致之利益始具有合法性而本质内容之禁止原则源自于德国基本法第十九条第二项规定简单诠释就是要防止基本权被立法者或立法授权行为将其空洞化或连根拔掉个案立法之禁止主要是为防止立法者滥用法律保留而对某个人或某些人加诸特别利益或特别损害以保证平等原则之有效实行明确性原则同样源自于法治国的原则要求意指法律规定须使相对人或关系人可认知到其在该规定之下的法律地位及因此有不抵触或为符合该规定之行为可能性人格权乃是当然的基本权利因而上述基本权利限制理论完全适用于人格权限制不存疑问不宁唯是从德国联邦宪法法院有关人格权诉讼的诸多案例来看对人格权限制要受宪法法院的严格审查这在事实上导致对人格权限制唯有基本法本身能作出一些规定其他法律规范很难与此限制有涉与德国上述精致缜密的基本权限制理论相比我国一些宪法学教科书及专著所阐述的基本权利限制理论难免显得有些简单粗犷我国宪法学界在探讨基本权利限制时多从权利之实现受制于社会经济发展状况及人们行使自己的基本权利时不得侵犯社会与他人权益这种宏观的即所谓权利的相对性视角来分析而几乎不知道微观的规范分析为何物当然亦不乏个别宪法学著作在基本权利限制研究上有自己独到的见解如林来梵教授就曾分界限即限制引者注下同的相对性和界限的具体性这样两个层面来阐发我国基本权利限制之现状从我国宪法第三十八条的条款来看宪法对人格权并没有作出任何限制但如上所述宪法人格权条款乃一概括条款在我国对人格权的更具体且更具实效性的规定是来自宪法以外的其他法律法规而这些法律法规中有关人格权之限制规范并不少见如依据我国民法通则规定公民在行使其一种典型的人格权姓名权时其变更姓名要依照规定进行而对此依照规定在我国当下的法律语境中最现实有效的解释就是由其他的法律法规甚至行政机关发布的内部文件来具体规定近年来在我国发生的一些姓名权人格权纠纷案中公民行使变更姓名权所必须依照的规定并非国家立法机关制订的法律规范而是那些地方行政机关自行制订的内部文件而这些内部规范性文件对公民人格权之限制有些是远远超出了立法授权的范围其限制公民人格权的规范本身不具备相当的合法性及合宪性要件在德国亦存在基本法外的其他法律对基本权的限制但德国建立了一套针对其他法律对基本权利限制的制约装置即无论个别概括或特殊基本权限制其要件与方式都脱离不了限制基本权具有宪法正当性理由并在实践中形成了法律保留国会保留及比例相当为标准的法益衡量等原则作为判断理由的准则但在我国宪法以外的其他法律对基本权利限制其要件与方式该怎样并无具体有效的法律规范予以规定也就是说权力机关之立法与授权均不明确而行政机关在其规范性文件中对基本权利之限制时更是恣意限制规定有余尊重宪法规范要求不足因而其他法律法规在限制公民人格权等基本权利时几如入无法宪法之境人格权限制及限制的限制其旨意无非是为了充分地保障公民人格权一种规范宪法意义上的宪政秩序中的实然保障但一旦限制没有有效的规范对其进行制约即限制的限制根本缺失时人格权侵害就难免抬头甚而蔓延而且在这种法律体制下对那些违宪但不违法之干预侵害还缺乏必要的实施救济的规范依据我国当下人格权限制现状与此暗合之处委实不少如何走出这种与宪政秩序并不和谐的境况呢显然以上德国那套精细的基本权利限制限制的限制之学说及德国联邦宪法法院在司法实务上对此等理论之适用与演绎以充分保障公民基本权利的实践颇值得我们研习与借鉴也就是说我们如要切实有效地保障公民的宪法权利实仰赖于对其他法律法规之违宪审查在违宪审查制度没有建立的情况下对于其他法律法规中存在的违宪地限制公民宪法权利的规范难以实施有效的限制及禁止同时将会有更多的立法机关在立法方面行政机关在行政方面的作为或不作为构成对公民宪法权利的干预或侵害因而在其他法律法规对作为宪法权利的人格权进行规范限制时要使其不跃出合宪性篱笆最好的方法莫过于对其实施有效的违宪审查申言之公民人格权等基本权利能否在实然上获得有效的宪法保障取决于违宪审查制度的建立及其在我国法律体制下的运作状况注释王泽鉴先生就曾指出人格权是一种母权参见氏著民法学说与判例研究第八册中国政法大学出版社年修订版第页另见中文版刘建基译北京三联书店年版第页德黑格尔著法哲学原理范扬张企泰译商务印书馆年版第页参见英巴里尼古拉斯著罗马法概论黄风译法律出版社年版第页对此问题查士丁尼在法学总论第一卷第十六篇中以身分减等为题进行了阐释人格与人身之关系由此也可见一斑参见该书第页以下商务印书馆年版德黑格尔著前引书第页德伊曼努尔康德著道德形而上学原理苗力田译上海人民出版社年版第页拉德布鲁赫在论法律的目的时说人类个体人格属于整个经验世界里具有绝对真理性的事物参见氏著法哲学第七章法律的目的王朴译法律出版社年版正文之引文见是书第页对此可参考威廉斯对人格的知识考古学分析尹田论人格权的本质载法学研究年第期参见黑格尔著前引书第页徐国栋人身关系流变考载中国民法百年回顾与前瞻学术研讨会文集法律出版社年版参见德卡尔拉伦茨著德国民法通论上册王晓晔等译法律出版社年版第页德卡尔施米特著宪法学说刘锋译上海人民出版社年版第页童之伟先生曾把权利分为本源性权利与过程性权利而所谓本源性权利是指直接基于一定的物质力量以一定的经济关系为土壤形成的权利它先于高于权力和实在法参见氏著法权与宪政山东人民出版社年版第页参见德卡尔施米特著前引书第十四章相关文献综述可参见林来梵著从宪法规范到规范宪法规范宪法学的一种前言法律出版社年版第页以下吴庚著宪法的解释与适用台湾三民书局年第三版第页以下德国联邦宪法法院第一法庭年月日的裁定见联邦宪法法院判例集第卷第页以下转引自林来梵前引书第页如周叶中主编的宪法高等教育出版社年版与董和平等编著的宪法学法律出版社年版等宪法教材中均将人身权列入人格权中分别参见其书第页第页胎儿特别是怀孕六个月之后的胎儿其凭着自己的身体就能存活所以他她也享有人格权美国联邦最高法院及德国联邦宪法法院都在有关案例的宪法判决中以保护胎儿人格权名义保护其生命人身权即反对堕胎参见我国民法及宪法学界存在着将人格权人格尊严纳入人身自由人身权这样的归类模式相关文献综述参见林来梵著前引书第页以下如周叶中主编的前引书书与董和平等编著的前引书书等教材在列举人格权时均没有提到隐私权但一些最新宪法学教科书如秦前红主编的新宪法学武汉大学出版社年版莫纪宏主编的宪法学社会科学文献出版社年版在概述人格权时提到了隐私权但仅点到为止参见两书的基本权利章节不过周伟先生在其宪法基本权利司法救济研究中国人民公安大学出版社年版一书中对对侵犯人格尊严中隐私权的保障进行了较为细致的研究参见该书第页美国联邦最高法院大法官道格拉斯曾代表最高法院说我们所面对的隐私权比权利法案更古老比我们的政党比我们的学校体制有更久远的历史哈佛法学评论年第期发表了一篇著名论文隐私权一般认为隐私权的概念最早由此文提出有关隐私权的形成及其具体涵义之学说谱系可参见英彼得斯坦约翰香德著西方社会的法律价值第八章个人隐私王献平译中国法制出版社年版参见吴庚前引书第页如刘风景管仁林在其人格权中国社会科学出版社年版一书中就是这么分类介绍的德卡尔施米特著前引书第页有关第三者效力说之学说谱系可参见陈新民德国公法基础理论第八章宪法基本权利及对第三者效力之理论山东人民出版社年版早在年德国宪法法院就在烟草无神论案中以人格权乃是宪法保障的公民的基本权利为由剥夺一个用烟草作为礼物去鼓动其他囚犯放弃宗教信仰的囚犯的假释机会相关介绍可参见张千帆著西方宪政体系下册第八章德国基本法的人格与权利保障中国政法大学出版社年版台湾司法院大法官书记处编德国联邦宪法法院裁判选辑八年版第页这个批复的全称为关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复是最高人民法院应山东省高级人民法院就齐玉苓案所作的请示而作的参见周叶中主编宪法第十五章公民的基本权利和义务下第页该章节由我国青年宪法学者王磊撰写本教材是面向世纪的课程教材年月第一版到年月就已第次印刷发行量之大可见一斑但编撰者对公民人格权的此种过低认识也因此传道甚远令人扼腕参见林来梵著前引书第页另外人格主义是日本宪法学家阪本昌成在研究德国基本法有关人格权条款时提出来的相关介绍可参见林著前引书第页以下对此新增的人权条款之最新研究可参见林来梵季彦敏人权保障作为原则的意义载法商研究年第期在此文中作者将人权条款视为我国宪法第四次修正案的点睛之笔我国有许多地方性的法规而这些法规事实上没少对公民宪法权利作出与本地方之行政规制传统相适应的限制性规定所谓地方性限制就是从此意义上说的林来梵著前引书第页苏永钦民事立法者的角色从公私法的接轨工程谈起年月日在浙江大学法学院举办的私法与公法间立法接轨的法理研究学术研讨会上演讲内容之书面文本龙卫球论自然人人格权及其当代进路兼论宪法秩序与民法实证主义载清华法学年第期如今涉及名人的名誉姓名等人格权侵权纠纷案在各类媒体上频频出现即是明证德康德著法的形而上学原理权利的科学沈叔平译商务印书馆年版第页台湾宪法学界对基本权利限制的研究甚深可参见法治斌董保城著宪法新论第五章第五节台湾元照出版公司年版吴庚前引书第二编第一章第六节陈慈阳著宪法学第三篇第八章台湾元照出版公司年版本文此部分的写作对此三本著作多有参考参见吴庚著前引书第页参见陈慈阳著前引书第页参见许崇德主编中国宪法修订版中国人民大学出版社年版第页以下另外王磊先生在讲到公民基本权利限制时说这些限制包括一不得妨碍他人的权利和自由二不违反国家承认的公民权利和自由的目的参见周叶中主编前引书第页参见林来梵著前引书第页以下我国民法通则第九十九条第一项规定公民享有姓名权有权决定使用和依照规定改变自己的姓名禁止他人干涉盗用假冒近年来有关公民姓名权的行政诉讼案件不断出现最近的上海市民王某改名案堪称典型所涉此案的公安机关在审批王某的改名理由时依据的就是上海市公安局制定的上海市户籍管理暂行规定而本案的两审中法院都适用了此暂行规定但是这个暂行规定对公民姓名权的行使进行了诸多与我国宪法及户口登记条例行政许可法相抵触之规定也即是该暂行规定大大限制了公民宪法上的人格权其中的姓名权的享有对此案所产生的反响可参见南方周末年月日的报道上海人改日本名起风波陈慈阳著前引书第页