关于行政权的宪法规制论文.docx

关于行政权的宪法规制论文内容提要近代以来对行政权的控制一直是各国行政法治建设的主线文章跳出学科限制透过宪政的宏观视角试图在行政权的规控理念和规控模式的研究上有新的突破论文关键词行政权宪法规制国家权力存在的事实本身就是一个悖论国家最大任务是防恶也惟有国家才能做出大恶来基于国家是必要的恶的理性共识人类不得不牺牲部分效率为国家权力的运行设计出种种框架和程序以使其合乎目的地正确充分有效行使而这一切自近代以来则集中表现为宪政体制的确立就价值层面而言宪政自来到世间便给市民社会带来了区别于权威时代的一种全新的生活之道在这里否定了善的独占性和无限的可能性尊奉价值相对主义和利益多元化于是权力也就自然失去了其绝对性和神圣性的光环社会是多元的权力是有限的国家权力的行使必须在其既定的场域内依特定的轨迹运行也正是从这个意义上讲宪政又称限政从制度层面上看宪政则表现为一整套权力利制约机制和权力利冲突解决机制该机制通过宪政程序的设计来协调规控国家权力让其带着镣铐跳舞在国家权力结构体系中行政权自始就是宪政理论与实践关注的焦点本文在对规制行政权的必要性西方行政权的规制模式及其沿革进行分析的基础上试图就中国行政权的宪法规制作以初浅的探讨一行政权的品格缺陷及其目的性悖离一权力的共性分析权力是特定主体将他的意志强加于他物使之产生一种压力继而服从的能力美国社会学家彼得布劳曾深刻地指出如果一个人能提供他人需要的服务并与他人所支配的任何服务无关那么他便拥有了对他们的权力可见权力是一种泛化了的文化现象它生成并渗透于社会生活的每一个角落而且尤以政治领域表现最为突出产生的振荡也最为强烈以至于人们谈到权力每每给其贴上国家或公共的标签权力的存在以两个条件为其必要前提社会资源的稀缺和人类无止境的需求并且二者缺一不可根据经济人的假设人之所以获得恶的存在物的属性自私皆因他被置于资源匮乏的竞争的社会环境之中在这种资源稀缺的生存环境中人并不是一个完全自律的圣徒在追求自身利益的过程中往往心存搭便车的机会主义倾向如果把人的善心和自然的丰足增加到足够的程度你就把公正变得没有用处了休谟语而社会是不可能有求必应的霍布斯所谓的战争状态也就永远只能调和而无法消除这就预示着权力作为满足需要的一种手段永远具有其存在的独立价值因为任何满足需要的过程总是一种权力实现的过程更何况人的需要是一元化的马斯洛体系权力具有以下几个特征首先权力的主体性权力自身只是一种中性的事实存在没有善恶的判断价值可言惟有其与特定利益主体相结合方能显示出灵性与力量并在主体意志的支配下或满足他人或被他人满足因此阿克顿定律权力产生腐败绝对的权力产生绝对的腐败所揭示的也无非是权力背后人类无止境的私欲和堕落倾向其次权力的外在性权力无法以物质或精神的方式在人体内积淀并转化一种生理机能从而世代遗传权力的强度与主体在现实中获得外部资源包括知识财富地位等的多寡成正比资源抽象出了无形的权力同时权力又为主体攫取了更多的资源再次权力具有可交换性正因为权力预示着对一种自在资源的拥有所以它可以脱离主体并通过一定媒介进入流通领域在交换中权力被有意识地满足着主体这样或那样合法或不合法的种种欲求比如在私域里市场交换交换实质是一场权力与权力的较量或交换只不过这场斗争因双方的同意得到市场规律的认可从而赋予了其合理性而已自然法学派宪政理论中的国家观念其实也是以权力的主体性外在性和可交换性为基础的按照社会契约论人民是国家权力的真正归属主题由于人民是一虚拟的范畴既不可能亦无必要直接行使国家权力于是归属主体人民为了以税赋换保护以便以暴制暴设计产生了国家权力的行使主体国家权力机关系统这样近现代社会逐渐实现了政治国家与市民社会的二元分立并在二者的张力中力求良性互动从应然的层面而言国家权力的行使主体是国家权力归属主体的雇佣或代理人作为工具或投入的成本理应实现归属主体的利益最大化因为一旦其违约归属主体有权变更甚或是解除这种雇佣关系而在现实中国家权力行使主体毕竟是由一个个有意识有私欲的活生生的人组成的由于权力与主体相对分离导致的规控隔离带这些占有权力的官员在私利的驱使下往往将主要精力用于分配性的努力并走得越来越远其行为结果不是增加而仅仅是分离了社会财富更有甚者为了实现非法交换的目的权力的占有者有意使权力脱离自己进而造成主体与权力的第二次分离权权交易权钱交易乃至于权色交易等寻租行为随之大行其道这样权力的非责任化和权力的利益化最终导致了权力的异化和腐败滋生可见权力一旦和私欲媾合并被后者所奴役必然为其占有者带来垄断性效益至此权力的公共性也必将丧失殆尽因此孟德斯鸠的告诫永远富含真理成份一切有权力的人都容易滥用权力这是万古不变的经验有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止权力的品格缺陷决定了权力制约机制建构的必要性与迫切性二行政权的个性特征在宪政体制权力结构体系中司法权对剑和钱包都缺乏最终影响既无强制力也无意志而只有判断的品格决定了司法权的被动性特征因此也是最不危险的掌握立法权的议会是民选产生的往往被视为民意的代言人特别是合议制的工作方式相形之下更加强化了人们对立法权的信任至于民主暴政的危险经宪法诉讼这门对准议会的大炮的驯化也可减少到最低限度而行政权既有血迹斑斑的不光彩历史又具有执行性主动性和直接性等个性化特征因此也最具破坏性和扩张性在整个宪政发达史中始终是受控的重心尽管不同历史时期或同一历史时期不同国家在规制理念和模式上存在差异但不变的是对行政权无法消释的诫备与防范正如伯恩斯所言它是如此危险致使我们不愿只靠投票箱来防止官吏变成暴君这也许就是为什么从宪法理念中衍生了独立自治的行政法这一部门法学而至少时至今日仍无司法法和议会法法学部门的重要缘由所在正是从这个意义上讲行政法是控权法即控制行政权的法特别是随着行政主导时代的到来由于社会共同福利和弱势群体利益所提供的最终合法性行政权实现着对社会愈来愈大的控制力和辐射力所以也就最具有交换力和趋腐潜质并且大幅度宽泛的自由裁量权的存在和人们对这一事实的普遍认可又使行政权多了一张高强度扩张的王牌它极容易滑入无拘无束的境地其滑入的程度则恰恰同每一位掌权者的法意识和法观念成反比可见权力是客观存在的而且任何存在的权力都具有破坏性压迫性和目的悖离性其中行政权自身特征决定了它会比司法立法等权力走得更远这样如何建立一套有效的关于行政权的制约机制走出行政国成为当下一个待解决的重大宪政课题二西方控权模式及其沿革一传统行政权的宪法规制模式经验纰漏近代以来关于行政权的规制西方法治文明留给我们两大思想遗产其一是自由主义思想家洛克和孟德斯鸠以权力制约权力的分权制衡理念分权学说通过纵横两个层面的权力分立试图营造一个权力多中心主义或曰权力中心多元化的宪政格局从而实现权力的分散和矮化可见分权并非目的制衡才是根本其二是托克维尔以社会权利制约权力的思想作为孟德斯鸠最伟大的继承者托克维尔通过对法国大革命成败得失的深刻反思和美国宪政实践运行状况身临其境的考察以及二者强烈反差的对比考量意识到一个觉悟了的理性的市民社会的存在所释放出的巨大威力是抗衡和制约国家权力侵犯的天然屏障因为社会独立之眼independenteyeofsociety它包括多元化的相互交往的较强自组织力且时刻提醒的市民团体使得各种统治资源的拥有呈分散化状态从而使统治者进行垂直统治的成本增大这时理性的统治者在统治成本高于统治收益时有可能会放弃对某些事物的控制传统行政权的规控体系就是依照上述理论建立起来的按时间顺序可分为事前的立法控制事中的程序制约以及事后的司法审查三个阶段依控制主体的不同又可分为内部控制和外部控制两个方面前者如上下级之间日常工作时的常规制约专门机关的监督包括审计监督和监察监督等以及行政复议这一准司法程序对行政权的矫正后者则包括立法权和司法权对行政权的制约公民诉权党团以及作为第四种权力的媒体等对行政权的钳制等这样纵横交错勾勒出了一个似乎疏而不漏的完美的控制之网但从整体上而言由于深受近代机械法治主义的影响上述西方传统行政权的规控模式亦是机械的消极的控权实为限权即对行政权的消极限制通过缩小行政权合法行使的范围试图减少其破坏性这难免有因噎废食之嫌在该理念的支配下传统控权模式呈现如下特征1重实体规制轻程序规制2重事先立法预防和事后司法救济轻事中过程的民主性和参与性3重权力对权力的封闭制衡轻权利对权力的开放驾驭二控权理念和控权机制的现代转型随着行政国administrativestate时代的到来行政权在广度和深度两个方面表现出了强劲的扩张势头就前者而言19世纪末以来几乎在西方所有国家无论是奉行三权分立还是议会主权长期默默无闻的行政机关一反常态改变了过去消极被动无所事事的状况在强化自己固有权力的同时频频染指司法和立法领域大有重新集三权于一身之势而行政权在深度上的拓展则集中表现在自由裁量权的扩增方面由于现代社会问题的具体性不确定性流动性以及复杂性行政机关机械地适用法律条文已无法适应现实的需要这一要求行政性法律规范必须模糊化因为法律规范具有抽象性和稳定性的特征规则越严格细致它与具体行政事务冲突的可能性与激烈程度就越高而这种种冲突会使实质合理被形式合理性所磨损解决这一矛盾的最佳办法就是模糊行政规则这就给行政自由裁量权的扩增留下了广阔的空间上述行政权扩张的需求最初来源于经济领域导源于放任市场经济的缺陷首先市场中的经济人普遍存在搭便车的侥幸心理使公共产品极为稀缺随着市场一体化进程的加快社会共同需求也越来越多因此人们愈来愈倾向于借助外部力量来满足诸如交通通讯邮政等公共产品的供给而这一外部力量历史地选择了行政权其次带有明显社会达尔文主义倾向的自由竞争对愈来愈严重的两极分化无能为力而社会财富分配的不平等又引发了社会政治及其他社会广泛领域的不平等这样传统自由的价值观念因个人自由欲求的膨胀却最终使大多人失去了自由于是社会矛盾日趋激化悬殊的差异不断加大着社会的张力为此凭借行政之手对社会资源进行再分配从而保障社会弱势群体具有追求个体利益的平等机会和基本条件就显得尤为迫切正是基于此行政权顺势利导力量不断壮大现代社会对行政权爱恨交加的矛盾心理状态预示着仰仗于传统模式实现对行政权的规制已实难奏效其结果也必将是一统就死一放就乱比如以严格实体立法的方式制约行政权必将与现代社会瞬息万变的情势不相适宜但这种亡羊补牢式的事后救济也终究难以摆脱实体控制的窠臼更何况在此还存在者一个司法权与行政权行使边界如何合理划分的宪政难题因此在充分肯定传统规制模式合理性成分的基础上转变控权观念和控权机理在现代语境里显得尤为迫切与必要其实现代控全机制的观念已发生了深刻的变化控权并不仅仅是以权力利制约权力还意味着在法律上的驾驭支配下尽可能地发挥行政权供给公共产品的能动作用以便在行政权的限制和利用之间保持一种必要的张力换言之一个有效的政府不仅要防止权力的滥用而且要积极地维护法律秩序借以保障人们应具备的充分的社会和经济条件正如一位美国学者所言宪政政体必须不止是限制权力的政体它还必须能有效地利用这些权力制定政策提高公民福利11基于这种变化了的思想观念的强力推动西方行政法治史也正是遵循着一个从权力的实体控制到行为的程序控制从权力制约权力到权力制约权力和权利制约权力并举的规律展开的三中国行政权的宪法规制在市场失灵置换了市场万能概念政府失效拒了国家神话之后理性的人们又在谋求政府与市场间的适度平衡并对现代宪政框架进行了深刻的反思与评估最后不得不在既要发挥其能动性又要遏制其不良倾向的进退维谷之间给行政权一个不无中庸的角色定位这一实践理性昭示的行政权发展的一般规律极具借鉴意义在一个后进的正处于社会转型期的发展中国家推进行政法治建设既要深入地研究和清醒地认识到本国语境又要不失时机地借鉴外国先进的宪政文明只有坚持了一般宪政规律与中国具体国情的创造性结合才能减少或避免秋菊的困惑和山杠爷的悲剧12中国宪政实践是政府主导型的渐进式的同时也是在产生悖论和不断解悖的过程中进行的这样的环境决定了中国现在以至于在今后相当长的时期内仍然是一个行政话语主导的时代在这里我国国家权力结构体系必将是不均衡和不合理甚或是畸形的具体而言其一人民代表大会作为国家权力机关其实然权力和应然规定差距较大名不符实对行政权的规控和监督也社会科学出版社1996年版第133页16同上书143页17这是一种便宜的称谓其实应包括处于相对方地位的一切个人和法律上的拟制人格18莫纪宏论人权的司法最终救济性载法学家2001年第3期19邓正来国家与市民社会一种社会理论的研究路径中央编译出版社1998年版导论第14页