论行政诉讼法的宪法基础论文.docx

论行政诉讼法的宪法基础论文行政诉讼法是规范行政诉讼行为的诉讼程序法它既是司法机关通过行使审判权审查行政行为的依据也是行政相对人行使诉权追究行政机关法律责任的依据然而行政诉讼法本身也应有依据它的依据无疑应是它的上位法即宪法这就产生了行政诉讼法的宪法基础问题所谓行政诉讼法的宪法基础问题主要涉及两个方面其一司法部门对行政行为的司法审查权有无宪法基础换句话说即司法审查行政有无宪法授权其二行政相对人对行政机关的诉权有无宪法基础也即宪法有无明文规定行政相对人可以起诉行政机关多年来众多的学者专家出版了众多的论著发表了众多的论文列举了众多的宪法条款从肯定的方面论证了行政诉讼法的宪法基础诸如宪法第五条关于依法治国的规定第二十七条关于国家机关和国家工作人员接受人民监督的规定第三十三条关于公民在法律面前一律平等国家尊重人权以及公民享有宪法和法律规定的权利的规定第三十四条四十八条关于公民的基本权利的规定尤其是第四十一条关于公民对国家机关和国家工作人员有批评建议权及对其违法行政行为有申诉控告或检举权的规定以及第一百二十六条关于法院独立审判权的规定等等条文都被用来论证行政诉讼法的宪法基础似乎行政诉讼拥有充分的宪法基础根本不存在行政诉讼法的宪法基础问题然而笔者认为上述列举的全部宪法条文以及其它宪法条文既没有明确授权司法审查行政也没有明确规定行政相对人对行政机关的诉权因此行政诉讼法的宪法基础问题远没有解决深入探讨行政诉讼法的宪法基础在目前绝非多余一司法审查行政的政体基础司法审查行政的前提是司法权与行政权分离或分立这就涉及到政权的组织形式即政体问题君主制政体由于权力集中于君主一身谈不上司法权与行政权相分立因而也就根本不存在司法审查行政的可能即使是共和制政体如果宪法未明确规定司法权与行政权的分立则司法审查行政仍缺乏基础西方国家一般都奉行三权分立学说因而宪法中一般都明确规定了立法权行政权和司法权三权分立在这些国家中司法审查行政有着充分的政体基础即其政权组织形式适应并支持司法审查行政机制我国宪法不采取三权分立原则宪法所规定的政体是人民代表大会制宪法第二条规定中华人民共和国的一切权力属于人民人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会此规定包含着两层含义其一人民代表大会是最高的权力机关一切其它权力机关均从属于它其二人民代表大会是人民行使权力的机关人民不通过其它权力机关行使权力既然国家的权力属于人民而人民仅通过人民代表大会行使权力则其它权力机构必然只能从属于人民代表大会人民代表大会也必然成为不仅仅是立法机构而且是其它权力机构的产生源泉同时也是其它权力机构的审查监督机构宪法第三条明确规定国家行政机关审判机关检察机关都由人民代表大会产生对它负责受它监督在这种政权组织形式下司法审查行政难免会让人产生种种疑问作为同为人大产生同向人大负责并同受人大监督的平等权力机构司法有什么理由要审查行政行政在接受人大监督的情况下又有什么必要还要接受司法审查呢这些疑问不解决我国司法审查行政的政体基础就不坚实不充分二司法审查行政的权力基础司法审查行政的权力基础问题涉及两个方面其一根据什么赋予司法机关审查行政行为的权力其二宪法的哪些条文授予司法机关审查行政行为的权力下面逐一论述之司法审查行政的权力根据在西方国家司法审查行政的权力的理论根据是权力必然导致腐败绝对的权力必然导致绝对的腐败因此对权力必须限制和制约而在众多制约权力的方法中以权力制约权力便是最重要的方法之一根据这一理论便形成了权力相互制约的宪法原则西方国家的宪法大多采用此原则这使得在西方国家司法审查行政不但有着充分的宪法基础而且是宪法要求司法机关必须履行的职责之一我国宪法不采纳权力互相制约原则而实行民主集中制原则宪法第三条明文规定中华人民共和国的国家机构实行民主集中制原则然而对民主集中制的定义内容和范围宪法未做规定据笔者所知在其它法律法规中也找不到有关规定人们要想弄清楚民主集中制的定义也许只有到毛主席语录中才能找到撇开定义不清的问题不谈就字面解释所谓民主集中制一定是有一个高高在上的领导由他来发扬民主并由他来最后集中发扬民主是他的权力最后集中更是他的权力人们在这个原则中绝对找不到任何权力互相制约的踪影既然我国宪法不采纳权力互相制约的原则而实行没有权力互相制约内涵的民主集中制因而在我国司法审查行政的权力根据就只有一个可能即司法机关是民主集中制的最后集中者但这又绝对不可能因为宪法第五十七条明文规定中华人民共和国的最高权力机关是全国人民代表大会而不是司法机关如此则民主集中制的最终集中者顺理成章应是全国人大这样司法审查行政的根据就成了问题按照民主集中制原则作为国家机构组成部分的行政机关对下它要发扬民主并最后集中对上它被发扬民主也被最后集中而这个最后集中的机构又绝对不是司法机构如此司法机构何来审查行政行为的权力呢司法审查行政的宪法授权条文根据即使宪法原则对司法审查行政的权力未提供根据只要宪法条文明确授权司法机关审查行政行为则行政诉讼法仍有着充分的宪法基础关于司法审查行政的授权条款学者们热衷引征的是宪法中的如下几条一是宪法第五条该条明确规定一切违反宪法和法律的行为必须予以追究二是宪法第一百二十三条该条规定人民法院是国家的审判机关三是宪法第一百二十六条该条规定人民法院依照法律规定独立行使审判权不受行政机关社会团体和个人的干涉然而将上述三条作为司法审查行政的宪法授权条款无论如何都会显得十分牵强十分含混也十分不足就宪法第五条规定来说人们当然完全有理由主张该条所说的一切违反宪法和法律的行为当然包括行政机关违反宪法和法律的行政行为而该条所说的予以追究当然包括司法机关通过行使审判权而进行追究这样一来司法审查行政违法行为的权力不就成立了吗但是如果按此逻辑推论则我国宪法所规定的政权组织形式人民代表大会制及政权组织原则民主集中制就有可能被全部推翻因为一切违反宪法和法律的行为不但包括行政机关的违法行为而且也包括立法机关即最高权力机关人民代表大会可能的违法行为人民代表大会是人组成的不是神因而也有可能犯错而追究人民代表大会的违法行为与我们的政体不符更与我们政权组织原则的民主集中制大相径庭更有甚者所谓的予以追究不仅包括司法机关通过行使审判权追究而且包括行政机关行使行政权追究检察机关行使检察权追究等等如此一来此条规定不仅可理解为授权司法审查行政同样也可理解为授权行政干预司法甚至还可以理解为行政和司法都可以审查立法干预立法如此则与我国的政体和政权组织原则大相径庭整个宪法秩序都会被打乱有鉴于此笔者认为对司法审查行政的授权必须由宪法以特殊的条款明确地规定而不应从原则性的笼统的规定中去推定尤其在政体和政权组织原则都不支持司法审查行政的情况下就更应以特殊条款明确授权之就宪法第一百二十三条规定来说该条仅规定人民法院是审判机关并未对审判的范围和权限做出具体规定就像从第八十五条关于国务院是最高国家行政机关的规定中不能推出行政机关有权干预司法一样从第一百二十三条关于人民法院是审判机关的规定中也不可能推论出法院有权审查行政行为的结论因此该条不是也不可能是司法审查行政的授权条款最后宪法第一百二十六条关于司法独立的规定也无法成为司法审查行政的授权条款其理由有二第一本条的立法本意是排除其它机构或个人对司法机关行使审判权的干扰而不是授权司法机关去审查行政机关或其它权力机关的行为这从本条规定的全文可以明显地看出该条全文如下人民法院依照法律规定独立行使审判权不受行政机关社会团体和个人的干涉因此本条是排除干扰条款不应理解为授权司法审查行政的授权条款第二独立行使审判权与审判独立并不是同一个概念独立行使审判权是对行使审判权的方法的规定也即人民法院在行使审判权时不得受任何利益集团的影响而只能以事实为依据以法律为准绳以保证做出公正的判决而审判独立则是一个体制上的规定它意味着审判机构独立于立法机构行政机构以及其它权力机构之外作为一个独立的权力机构既不受其它权力机构影响又与其它权力机构相互制约从理论上说审判独立是独立行使审判权的前提条件只有审判机构完全独立了审判机关才有可能完全独立地行使审判权但在实践中未独立的审判机构在一定限度内还是有可能独立行使审判权的根据第一百二十六条的规定我国法院应该做到不受行政机关社会团体和个人的干涉这是人民法院独立行使审判权的依据同时也是人民法院独立行使审判权的限制因为法院据此仅可排除行政机关社会团体和个人的干涉但却不能拒绝人民代表大会的干涉因为人民法院是由人民代表大会产生对它负责受它监督的人大行使监督权法院必须接受这就是人民法院独立行使审判权的限制一个连独立行使审判权都受到限制的审判机构怎么可能拥有对其它权力机构的行为进行司法审查的权力呢综上所述笔者认为在我国宪法未明确授权司法审查行政的情况下我国行政诉讼法规定人民法院受理行政诉讼案件审查行政行为便缺乏宪法基础而没有宪法基础的法律既难成立也难实行解决这一问题的唯一途径便是修改宪法或者变更我国的政权组织形式和政权组织原则将审判机构完全独立出来并采纳权力互相制约的政权组织原则以支持司法审查行政或者补充宪法条文明确授权司法机关审查行政行为并规定行政机关有义务接受司法审查执行司法判决从目前情况看来后一种方法也许更为可行三行政相对人对行政机关的诉权基础根据民事行政案件不告不理的诉讼原则只有在行政相对人将行政机关告到法院时法院才有可能行使审判权审查行政行为为此行政诉讼法规定了什么样的行政相对人对什么样的行政机关的什么行政行为作为和不作为可以起诉也即对行政相对人的诉权做出了具体明确的规定然而如此规定的依据是什么如此规定有无不妥有无缺失等问题还是要到宪法中找答案宪法对行政相对人的诉权有无原则性规定如有这个原则性规定是什么目前行政法学界比较流行的看法是宪法第二章关于公民的基本权利和义务的规定即是行政相对人诉权的依据对此笔者不敢苟同理由是第一宪法第二章虽然对公民的各种基本权利做出了规定但并没有对公民寻求司法救济的权利做出明确规定第二公民并没有包括全部行政相对人对于那些不是公民的行政相对人宪法第二章不发生效力兹详述之基本权利与诉权国内有些学者将法治主义归纳为两个具体的原则即有权利即有救济和权利救济必须有效撇开这种归纳是否准确不谈这两个原则却完全可以作为诉权的理论基础诉权源于对权利的救济它包括两个内容其一当权利被侵犯或权利的实现被阻碍时有诉诸司法救济的权利其二当接受司法救济时有受到公正审理的权利这两个内容一个是有权利即有救济的原则体现另一个则是权利救济必须有效的原则的体现诉权虽然是一种权利但却与一般的权利有所不同它是救济权利的权利它以权利为基础将权利作为救济对象是对权利寻求救济的权利如此说来宪法规定了基本权利并不等于就规定了诉权而没有诉权的规定宪法规定的基本权利就得不到切实的保障就有可能流于毫无意义的空规定有鉴于此目前世界上越来越多的国家都在宪法中对诉权做出规定我国宪法用第二章整章的篇幅对公民的基本权利和义务做出规定但对诉权却未做出明确规定宪法第四十一条列举了申诉控告和检举的权利唯独没有规定起诉的权利第四十一条三款规定受到损失的人有依照法律规定取得赔偿的权利但却没有规定为有诉诸法律程序要求赔偿的权利规定有权取得赔偿与规定诉诸法律程序要求赔偿其结果完全不同仅规定有权取得赔偿而未规定取得赔偿的途径和方法则该权利既无保障也难实现而规定诉诸法律程序要求赔偿就不但规定了取得赔偿的实体权利而且规定了实现权利的救济权利和救济方法这样的权利才是有保障可实现的权利即使第四十一条三款可扩大解释为包括诉权的实体权利该诉权的范围也是十分狭窄的不足以成为行政诉讼法的诉权基础该款权限于公民权利受侵犯并受到损失的人取得赔偿的权利而对公民行使权利时被限制被阻碍乃至公益权被侵犯时的诉权以及其它权利受挫时的诉权并不能以该款为依据因此为使行政诉讼法的诉权规定有充分的宪法基础有必要在宪法的公民基本权利中增加诉权的规定公民与行政相对人无疑公民有可能成为行政相对人但行政相对人并不仅限于公民除公民外各种企业事业单位各个社会团体乃至各种政党组织甚至国家机关武装力量等等都可能成为行政相对人因此即使在公民的基本权利和义务中明确规定了公民的诉权仍不足以涵盖行政诉讼法中有关行政相对人诉权规定的全部宪法基础因为公民的权利并不当然就是各种社会组织的权利各社会组织也不当然就享有公民的权利在这方面我国宪法有着明显的缺陷细读宪法人们会发现有关公民基本权利的规定有条而保护社会组织的权利的规定却仅仅有条即第八条三款有关国家保护城乡集体组织的合法权利和利益的规定第十六条有关国营企业自主经营权的规定第十七条有关集体经济组织经营活动独立自主权的规定以及第十八条有关保护外资企业合法权益的规定等这些规定仅涉及部分社会组织如集体组织国营企业和外资企业等并且有些还仅涉及部分权利如经营自主权独立经营权等而对广大的其它社会组织如党派社团事业单位等等却连一条权利的规定都没有更别说授予诉权了笔者不理解宪法对社会组织为什么不能像对公民那样规定任何合法的社会组织享有宪法和法律规定的权利同时必须履行宪法和法律规定的义务只有规定了权利才产生权利救济的必要才能进一步规定寻求救济的权利的可能要使除公民以外的其它行政相对人拥有充分有效的诉权有必要在宪法中明确规定社会组织所享有的权利包括寻求救济的权利哪怕仅是原则性的笼统性的规定也比没有强综上我国宪法并没有为行政相对人的诉权提供充分的宪法基础要使行政诉讼法中对诉权的规定有效成立和顺利实行应该对我国的宪法做出相应的修改我国行政诉讼法的修订工作历经数年目前已进入最后定稿阶段诸如扩大行政诉讼受案范围放宽原告资格限制切实保障行政相对人有效行使诉权进一步改善法院独立公正行使审判权的环境以及加重行政机关首长的个人法律责任等等方面都被列入行政诉讼法的修订范围从部门法的发展而言可以毫不夸张地说在我国行政法包括行政诉讼法的发展已远远走在了宪法发展的前面这也并不奇怪在世界法制史上不乏因部门法的发展而推动宪法的发展之事例我们真诚的希望宪法界的同仁们能够正视部门法发展的挑战有所作为有所创新全力推动我国宪法的发展