中国制定家暴防治法的宪法基础和行政法背景论文.docx

中国制定家暴防治法的宪法基础和行政法背景论文摘要随着社会的进步人类文明程度的提高家庭暴力逐渐为国际组织和世界各国所重视我国也应尽快制定一部专门的家庭暴力防治法而要制定好这一法律就必须弄清它的宪法基础和行政法背景制定出一部合乎宪法和保证法制统一前提下的具有合宪性专门性和可操作性强的法律关键词家庭暴力家暴防治我国制定家暴防治法宪法与行政法背景所谓家庭暴力顾名思义就是指家庭成员以武力或胁迫侮辱等手段侵害其他家庭成员的人身权利包括身体上精神上和性方面的权利并造成一定损害后果的行为它是一种古老的但却一直延续至今的家庭生活中的丑恶现象家庭暴力行为给妇女儿童老人家庭和社会带来严重的危害使受害者在躯体上精神上遭到摧残与折磨是一违法犯罪行为但长期以来由于男权文化和其他诸多的政治经济心理原因家庭暴力一直被视为私事受到社会的宽容甚至支持外力一般不予介入随着社会的进步人类文明程度的提高家庭暴力逐渐为国际组织和世界各国所重视联合国于1967年11月7日通过了消除对妇女歧视宣言1979年又通过了消除对妇女一切形式歧视公约1993年联合国大会通过了消除对妇女的暴力行为的宣言1995年在北京举行的第四次世界妇女大会通过的行动纲领中把家庭暴力列为12个重点关注问题之一1999年11月3日联合国大会通过决议将每年的11月25日定为消除对妇女的暴力国际日与此同时各国政府对预防与制止家庭暴力越来越重视目前全世界已有马来西亚奥地利阿根廷玻利维亚智利哥伦比亚乌拉圭等40多个国家制定了反家暴的专门法律美国的新泽西州及墨西哥纳米比亚南非等地区与国家已经或正在制定婚内强奸罪的立法在我国随着新婚姻法的出台禁止家庭暴力第一次被写进中华人民共和国的法律文件中这意味着家庭暴力不仅仅是作为一种社会现象将引起人们更加广泛的关注而且已作为一个明确的法律概念步入法律的调整范围截止到2002年5月全国已有湖南等10个省自治区直辖市颁发了省一级的关于预防和制止家庭暴力的地方性法规政策另有陕西等5个省也将其纳入了立法计划此外还有28个地市制定了相关的文件据悉目前制定一部专门的预防和制止家庭暴力的全国性法律已纳入全国人大常委会的立法计划而要制定一部专门的家庭暴力防治法首先就必须弄清楚现有的宪法基础与行政法背景保证在合乎宪法和法制统一的前提下制定出一部合宪性专门性有效性和可操行性强的法律笔者愿就此问题做一探讨一我国制定家暴防治法的宪法基础我国宪法层次上涉及到家庭暴力的主要有宪法典和妇女权益保障法未成年人保护法老年人权益保障法残疾人保障法教育法等5部宪法性法律这些法律分别从各种不同的角度对家庭成员在家庭中享有的婚姻家庭权利进行了确立和保护一宪法对家庭暴力的认识1982年的中华人民共和国宪法的第33条至56条规定了公民的基本权利和基本义务赋予了公民的平等权政治权利和自由人身权利和自由宗教信仰和自由社会经济和文化权申诉控告和检举权同时规定中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候不得损害国家的社会的集体的利益和其他公民合法的权利和自由有遵守宪法和法律的义务宪法第48条规定中华人民共和国妇女在政治的经济的社会的和家庭的生活等各方面同男子享有平等的权利国家保护妇女的权利和利益实行男女同工同酬培养和选拔妇女干部第49条又规定婚姻家庭母亲和儿童受国家的保护夫妻双方有实行计划生育的义务父母有抚养教育未成年子女的义务成年子女有赡养扶助父母的义务禁止破坏婚姻自由禁止虐待老人妇女和儿童妇女权益保障法残疾人保障法未成年人保护法老年人权益保障法等四部法律分别对家庭成员中弱势群体的婚姻家庭权利作了保护妇女权益保障法对妇女权益进行了详细的法律规定第2条规定妇女在经济的文化的社会的和家庭的生活等方面享有同男子平等的权利国家保护妇女依法享有的特殊权利完善对妇女的社会保障制度禁止歧视虐待和残害妇女第七章专章规定了妇女的婚姻家庭权利再次明确重申国家保障妇女享有与男子平等的婚姻家庭权利未成年人保护法对未成年人权益进行了法律保护其中第二章特别规定了家庭保护第8条规定禁止虐待遗弃和歧视未成年人第9条规定了不得侵犯未成年人受教育的权利第11条规定了不得迫使未成年人结婚或订立婚姻老年人权益保障法第11条至17条详细规定了在家庭中老年人享有受赡养的权利第18条规定了老年人的婚姻自由权第19条规定了老年人的继承权不受侵犯残疾人保障法对残疾人这一特殊群体在家庭中的权利作了特殊保护的规定第9条规定了残疾人的被抚养权并禁止虐待和遗弃残疾人第18条规定国家保障残疾人受教育的权利第42条规定了残疾人参加社会保险和获得救助的权利教育法这部宪法性法律对家庭成员的受教育权作了特别专门的规定教育法第18条未成年人的父母或其他监护人以及有关社会组织和个人有义务使适龄儿童少年接受并完成规定年限的义务教育第49条规定未成年人的父母或其他监护人应当为其未成年子女或其他被监护人受教育者提供必要的条件应当配合学校及其他教育机构对未成年子女或者其他被监护人进行教育从上述宪法典及5部宪法性法律的规定可以看出我国宪法层面上对家暴的认识具有如下几个特点1没有专门明确地提到家庭暴力在宪法典及5部宪法性法律当中皆没有明确地提到家庭暴力其对家庭是通过笼统的规定婚姻家庭如宪法第49条或具体到个别家庭成员妇女儿童老人和残疾人来界定的如妇女权益保障法残疾人保障法等对发生在家庭中的暴力也没有以家庭暴力的名词表现出来而是以笼统分散的规定具体侵犯家庭成员权益的各种暴力行为来表达的例如老年人权益保障法第15条规定赡养人不得要求老年人承担力不能及的劳动2为家暴防治立法提供了宪法依据虽然在宪法层次上我国宪法典以及宪法性法律没有给家庭暴力以明确界定但却不等于说没有为制定保护家庭及其成员权利的家暴防治法提供宪法上的依据只不过较为间接分散罢了宪法典及5部宪法性法律分别对妇女老人未成年人残疾人等在家庭中的权利作了详尽规定这就为家暴防治法的制定提供了宪法的依据因为家庭暴力防治本身就是一部专门性的统一的保护家庭成员权利的法是对宪法规定的家庭成员权利的落实和具体化二宪法对家庭暴力的救济手段宪法典并未给家庭暴力规定出明确的救济手段它只是规定家庭成员有申诉控告检举批评和建议等申请救济的权利同时规定了一些禁止性条款如第49条禁止破坏婚姻自由禁止虐待老人妇女和儿童第51条规定中华人民共和国公民在行使权利和自由时候不得损害国家的社会的集体的利益和其他公民的合法的自由和权利妇女权益保障法老年人权益保障法未成年人保护法残疾人保障法等宪法性法律为家庭成员的婚姻家庭权利规定了较为具体的救济途径妇女权益保障法第3条规定保障妇女的合法权益是全社会的共同责任国家机关社会团体企事业单位城乡基层自治组织应当依据本法和有关法律的规定保障妇女的权益在第八章法律责任中第48条规定妇女的合法权益受到侵害时被侵害人有权要求有关主管部门处理依法向人民法院提起诉讼或者向妇女组织投诉第49条规定违反本法规定侵犯妇女合法权益其他法律法规规定处罚的依照该法律法规的规定处罚第50条规定了国家机关企事业组织及其工作人员侵犯妇女权益应由其所在单位或上级机关责令改正并可追究行政责任或刑事责任的情形教育法对家庭成员的受教育权利遭受侵犯也做出了保护性规定如第81条违反本法规定侵犯受教育者的合法权益造成损失损害的应当依法承担民事责任从上述规定可以看出宪法层面对家庭暴力的救济手段具有如下几个特征1分散性所谓分散性是指对家庭暴力的救济手段是分散的不系统的规定在宪法典和宪法性法律之中的2混合性混合性是指对家庭暴力的救济手段是混合在对家庭成员的社会暴力救济手段之中的没有专门针对家庭暴力的救济手段3间接性宪法并未直接为家庭暴力提供具体操作性强的救济手段大都是指引性规范分别依据其他法律如民法刑法方可追究具体的法律责任4粗疏性和不全面性宪法对家庭暴力的规定较为粗疏往往只规定家庭成员某方面的权利甚至只规定权益受到侵犯时受害人有权获得救助没有对家庭暴力的具体情形作出分门别类的具体细致的规定如对身体的暴力往往只规定了侵犯生命健康权可获得法律救助尽管在主体上有所分类如分为妇女老人未成年人残疾人等但在暴力类型上却未作出身体精神和性方面的区分而给予不同的救济手段这给操作带来了认定上的困难此外宪法上对家暴的救济手段也是不全面的突出表现在它忽视了对家庭暴力中精神暴力的救助宪法对家庭成员的身体暴力和性暴力往往给予了较多的关注但对以辱骂冷漠心理折磨等有一定伤害后果但又达不到刑事或行政法律规定的处罚程度的精神暴力没有给予救济的手段而精神暴力现在已为许多学者所关注世界上也有许多国家对它进行立法控制因为它对家庭成员所产生的伤害往往比身体和性方面的暴力伤害更为严重且其发生较其他暴力方式也更为频繁和隐蔽在这一方面宪法没有给予关注显然是欠缺的二制定家暴防治法的行政法背景在行政法层面涉及家暴的法律主要是治安管理处罚条例除此之外截止至2002年5月全国已有湖南等10个省自治区直辖市颁发了省一级的关于预防和制止家庭暴力的地方性法规在这些法规中有一些可以视为行政法渊源的条款一行政法对家庭暴力的认识治安管理处罚条例并未对家庭暴力给予明确定义只是在第22条对家庭成员间可能会发生的违法行为有所涉及第一项规定殴打他人造成轻微伤害的第二项非法限制他人人身自由或者非法侵入他人住宅的第三项公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的第四项虐待家庭成员受虐待人要求处理的第五项写恐吓信或者用其他方法威胁他人安全或者干扰他人正常生活的第六项威胁或诱骗不满十八岁的人表演恐怖残忍节目摧残其身心健康的第七项隐匿毁弃或者私自开拆他人邮件电报的各省市的地方性法规大都对家庭暴力有明确定义如湖南省人民代表大会常务委员会关于预防和制止家庭暴力的决议第13条本次决议所称家庭暴力是指发生在家庭成员之间的殴打捆绑禁闭残害或者其他手段对家庭成员从身体精神性等方面进行伤害和摧残的行为四川省人民代表大会常务委员会关于预防和制止家庭暴力的决议引言部分认为家庭暴力行为指家庭成员之间以殴打捆绑禁闭残害或其他强制手段对家庭成员的身体精神等方面进行伤害和摧残的行为从上述规定可以看出行政法层面上对家暴的认识有如下的几个特点1法律层次上无明确定义法规层次上有定义但极不统一治安管理处罚条例并无明确界定家庭暴力只是将其混在社会暴力中予以规定各法规有定义界定但是极不统一如湖南省是其它手段四川省是其它强制手段湖南省的界定单列出性暴力而四川省的界定则没有明确列出2家暴界定比较粗疏除了不统一外行政法上对家暴的界定也较为粗疏各法规大都未明确界定家庭暴力中家庭成员的范围也未对身体精神性方面的暴力作出具体区分和界定二行政法对家庭暴力的救济手段治安管理处罚条例第22条适用于家庭暴力是由新婚姻法第43条规定的即对正在实施的家庭暴力受害人可以请求公安机关救助实施家庭暴力或者以其它行为虐待家庭成员受害人可以请求公安机关依照治安管理处罚条例第22条的规定处以15日以下拘留200元以下罚款或警告的行政处罚各省市的地方性法规大都规定对家暴的投诉应认真接待并调查应视情节轻重由公安机关给予施暴者治安处罚例如四川省人民代表大会常务委员会关于预防和制止家暴实施的决议第2条规定国家机关社会团体企事业单位和其他组织对因家庭暴力侵害而投诉的公民应认真对待施暴人单位应对施暴人进行批评教育令其改正并视情节轻重给予相应处分基层司法行政机构应积极进行家庭美德的宣传教育开展文明家庭创建活动及时调解家庭纠纷化解矛盾防止和制止家庭暴力的发生第3条规定公安机关对于遭受家庭暴力的投诉者应当认真接待并对其反映的情况进行调查对违反治安管理处罚条例的家庭暴力行为应视情节轻重对施暴人依法给予治安处罚从上述规定可以看出行政法对家庭暴力的救助有如下几个特点1具备了一定的可操作性治安管理处罚条例第23条的规定可由公安机关执行处罚种类及情形明确也便于实践操作各省市地方性法规也规定了具体的负责机关以及对家暴的处理方法2多事后救济少事前预防治安管理处罚条例第22条规定的拘留罚款警告等处罚虽具较强的可操作性但却是发生家暴后才给予的救济在各省市法规中倒是规定了各国家机关应积极开展预防和制止家暴法律法规的宣传教育以增强公民的法律观念但没有规定具体内容步骤及相应法律责任其可操作性较弱3混合性和简单性治安管理处罚条例并未对家暴和社会暴力作出区别对待而是混合家暴救济于社会暴力救济中忽视了家暴救济的特殊要求此外也未对身体精神和性暴力作出区分救济手段十分单一仅为行政处罚行政处分根本谈不上依家暴的不同情形给予不同救济降低了其有效性三对我国制定家暴防治法的宪法基础与行政法背景的思考一关于家庭暴力的认识目前在我国宪法与行政法上对家庭暴力并无统一明确的定义宪法上甚至没有提及家庭暴力行政法层面法律层次上也没有明确界定家暴宪法第49条规定婚姻家庭母亲和儿童受国家保护禁止破坏婚姻自由禁止虐待老人妇女和儿童对家庭中易受暴力侵害的婚姻关系及老人妇女和儿童都做了保护性规定但是仔细思考则不难发现虽然前面规定家庭受保护却是针对家庭外而言的究其原因笔者认为主要是由于我国封建传统文化中父权思想夫权思想和社会的宽容造成的长期认为家庭暴力老子打儿子男人打老婆属于私事而俗话说清官难断家务事国家不应干涉甚至邻里也不能管随着社会文明的进步这种偏见被扔进了历史的垃圾堆国际组织和40多个国家纷纷制定法律文件控制家庭暴力根据第四届世妇会的纲领性文件行动纲领中国也制定了中国妇女发展纲要力图制止家暴于此笔者建议在今后修宪时在宪法第49条第三项禁止破坏婚姻自由后加上禁止家庭暴力以示国家对家庭暴力的关注也使宪法能更加完整地保护婚姻和家庭关系二关于家庭暴力的救济手段笔者认为在宪法行政法上对家暴的救济手段是十分简单笼统间接而又不全面的极缺乏针对性预防性措施少可操作性弱有效性低要想在宪法行政法上对未来的家暴防治法作一点完善只有对其救济手段予以补充和具体化在合宪的前提下使之更具有效性可操作性如在行政法上可以引入或创设更为有效的预防和制止家庭暴力的制度可以尝试强制教育制度在民政局下设家暴强制教育所对施暴者进行强制教育给予心理治疗和指导可以把西方的庇护所制度和分居制度依中国国情变为行政法上的制度由公安机关在各村委会居委会的配合下执行此外完善预防措施十分重要笔者认为家庭暴力重在预防一定的宣传教育措施和事前救济手段会使整个救济系统更加有效行政机关完全可以利用其信息资源优势和政府权威的影响为家庭提供咨询服务进行行政指导参考文献黄列家庭暴力从国际到国内的应对上下J环球法律评论2002年春季号夏季号蓝瑛波家庭暴力根源探析J江苏社会科学19954146曹世权中英维护妇女权益防止家庭暴力研讨会综述J法商研究2000562