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宪法论文国际法国际法的渊源至少含有源流过程和形式等因素国际法的渊源涵盖了国际法的形式而国际法的形式在国际法渊源中起着最重要的作用国际法的形式包括了条约国际习惯以及各国所承认的一般法律原则从源流的角度来看从近至远国际法的渊源分为条约国际习惯一般法律原则司法判例和公法家学说以及国际组织决议等研究也澄清了特别性条约不能成为国际法渊源的问题最后亚国家行动者在国际法渊源形成问题上也有不可忽视的影响力国际法的渊源问题是国际法学中最基本的理论问题之一也是国际法学中观点学说最为众说纷纭莫衷一是的理论问题之一很有必要在诸多的项目类别的问题上加以厘清一关于国际法渊源的定义关于国际法渊源的定义王铁崖认为是国际法原则规则和制度存在的地方又说法律渊源是指法律原则规则和制度第一次出现的地方周鲠生说所谓国际法的渊源可以有两种意义其一是指国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序其他是指国际法第一次出现的处所从法律的观点说前一意义的渊源才是国际法的渊源后一意义的渊源只能说是国际法的历史渊源梁西教授邵沙平教授也支持这一观点李浩培说国际法渊源区分为实质渊源和形式渊源国际法的实质渊源是指国际法规则产生过程中影响这些规则的内容的一些因素如法律意识正义观念连带关系社会舆论及阶级关系等国际法的形式渊源是指国际法规则由此产生或出现的一些外部形式或程序如条约国际习惯和一般法律原则国际法学者所着重研究的主要是国际法的形式渊源因为只有研究这种渊源才能辨别一个规则是否是国际法规则邵津的定义是从国际法看渊源是指有效的国际法规范产生或形成的过程程序或这些规范表现的形式赵建文和刘健等学者的国际法着作也有类似定义英国国际法学家斯塔克说国际法的重要渊源可定义为国际法律工作者在确定对特定情况的适用规则时所依据的实际材料前苏联国际法学家伊格纳钦科奥斯塔频科说在法学中所谓法的渊源是指那些表现固定法律规范的外表形式国际法的渊源乃是协调国家以及其他主体达成的协议固定下来的形式韩国国际法学家柳炳华说国际法渊源是指具体国际法规的现实存在的形态奥本海国际法说法律规则的渊源这一概念是重要的因为它能使法律规则与其他规则相区别特别是与应有规则而且也涉及确立新的行为规则的法律效力和变更现行规则的方式法律规则的渊源可在它最初可以被识别为法律效力的行为规则并从而产生法律有效性的过程中找到我们还要指出国际法的形式渊源和实质渊源之间的区别前者在这里与我们更为有关是法律规则产生其有效性的原因而后者则表明该规则的实质内容的出处从以上关于国际法的渊源以及法的渊源的定义中可以看出国际法的渊源一词至少包含了过程程序出处和形式这么几个要素但是法的形式一说形式渊源在其中具有更为重要的意义因为它们直接体现了它们是法而不是其他正如庞德所说所谓法律形式是指这样一些形式在这些形式中法律规则得到了最权威的表述在国际法渊源中最具有法的形式特征的毫无疑问是条约和国际习惯国际社会没有超国家的机构来颁布法律和法令国际法主要是通过国家之间的协议来制定和认可条约是国家之间的明示协议根据条约必须遵守原则条约对当事国具有拘束力且因为条约的难以数计它的肯定性和明确性使其成为国际法的最主要的渊源国际习惯是国际交往中各国重复一致的并自觉受其约束的惯例行为具有规则的特征国际习惯在国际法学中也具有极其重要的地位一直以来都有对法律渊源或国际法的渊源的概念加以废弃的观点和做法例如较早的奥康奈尔博斯和凯尔森奥康奈尔OConnell认为国际法渊源的概念是不明确的传统上国际法的渊源有五种习惯条约司法判决学者学说和一般法律原则但是这五种都不是创造法律的方法因而都不是国际法的渊源而把它们联合在一起作为国际法的渊源有使国际法的性质含糊不清的倾向博斯Bos也认为渊源一词根本不适合于法律领域而应当彻底加以消除而以公认的法律表现recognizedmanifestationoflaw取而代之按照凯尔森的说法法律的渊源这一用语的模糊不明似乎无甚用处人们应当采用个明确的并直接说明人们心里所想的现象的说法以代替这一会使人误解的比喻语在有关的法理学着作中已没有法律渊源的名目而代之以法的形式因为渊源指根源来源源流的意思将法和渊源联用其含义是指法的根源来源源流这同法的形式是两回事但是正如王铁崖所说国际法的渊源还是个有用的概念这个概念指明国际法的存在或者作为一些原则规则或制度成为国际法的途径是多数学者所采取的我们支持王铁崖教授关于国际法渊源有用的观点特别是在国际法学中在庞德法理学中法律渊源是指形成法律规则内容的因素即发展和制定那些规则的力量作为背后由立法和执法机构赋予国家权力的某种东西包括了惯例宗教信仰道德和哲学的观点判决科学探讨和立法而法律形式是使法律规则得到最权威表述的某种东西包括立法判例法和教科书法由此可以看出法律渊源和法律形式在法理学中都是必不可少的且法律渊源是包含法律形式的从国际法院规约第38条第1款国际法院适用的法来看不仅有国际法形式的条约和国际习惯而且有司法判决和公法家学说的证明材料而一般国际法学界都把该条款作为国际法渊源的权威表达因此国际法渊源的概念仅作国际法形式的狭义理解是不够的而应作广义的理解如果我们对法的渊源作此广义理解的话那么国际法的渊源就包含了条约国际习惯一般法律原则司法判例和公法家学说国际组织的决议等其中具有很明显的法的形式特征的是条约和国际习惯它们是离国际法最近的渊源平时我们称之为辅助渊源或说渊源的证明材料的司法判例和公法家学说实际上也是国际法的渊源只不过它们是离国际法较远的渊源在英美的普通法系司法判例本来就是法院所援引判案的依据公法家学说虽然不是直接的规则但是有时也具备规则的雏形比如格老秀斯的海洋自由论就影响了几代国际法学者和法官们鉴于国际法渊源问题上仍然存有概念分类等方面的繁杂笔者建议把直接表现国际法渊源的条约习惯等法律形式列为国际法的直接渊源而把离国际法较远特征的渊源如公法家学说司法判例等列为国际法的间接渊源二一般法律原则和国际组织决议能否构成国际法渊源中的法的形式的特征国际法学界一般把国际法院规约第38条1款中国际法院适用的法作为国际法渊源的权威表达它的表述如下法院的对于陈述各项争端应依国际法裁判之裁判时应适用子不论普遍或特别国际协约确立诉讼当事国明白承认之规条者丑国际习惯作为通例之证明而经接受为法律者寅一般法律原则为文明国家所承认者卯在59条规定之下司法判例及各国权威最高之公法家学说作为确定法律原则之补助资料者