劳动法领域的哲学思辨国家法宪法论论文.docx

劳动法领域的哲学思辨国家法宪法论论文十年来在劳动立法司法执法和理论研究中取得了许多重要成果但是也存在一些偏颇之处例如主观意图与客观效果相悖对于某些无法回避的矛盾缺乏宏观整体把握的意识和能力对于日趋复杂的劳动关系作简单化处理有时不能透过现象看本质等要解决这些问题需要进行哲学思辨因为哲学是关于世界观和方法论的学问凡研究人生切要的问题从根本上着想要寻一个根本的解决这种学问叫做哲学一寻求主观意图与客观效果的一致性用联系的发展的全面的观点看问题是唯物辩证法的重要内容所谓联系是指事物之间以及事物内部各个要素之间的相互影响相互制约和相互作用用联系的观点分析问题了解个别事物时要把握它同周围事物的相互影响和作用分析事物的某个要素时要把握它同其他要素和整体的相互影响和作用只有把握事物相互之间的联系才能全面地看问题也只有用发展的观点看问题才能避免割裂历史才能科学地预测未来使立法具有前瞻性而用形而上学孤立的静止的片面的观点看问题则很容易导致偏激主观意图与客观效果相悖现行劳动法的部分内容实施的客观效果违背了立法初衷一对女职工禁忌劳动范围的强制性规定剥夺了部分女性的就业选择权基于女性不同于男性的生理特点及生育的需要对女性进行特殊保护是世界通例遵循此通例我国劳动法规定了对女职工四期经期已婚待孕期孕期哺乳期的特殊劳动保护包括禁止从事高强度体力劳动和有毒有害工种同时还禁止所有女职工从事高强度体力劳动和风险系数高的工种例如女职工禁忌劳动范围的规定劳安字号规定所有女职工禁忌从事以下劳动矿山井下作业森林业伐木归楞及流放作业体力劳动强度分级标准中第级体力劳动强度的作业建筑业脚手架的组装和拆除作业以及电力电信行业的高处架线作业连续负重指每小时负重次数在六次以上每次负重超过二十公斤间断负重每次负重超过二十五公斤的作业笔者在与妇女访谈时发现普遍认为其中关于保护母性机能和婴儿健康的规定确有必要设置而对四期之外的女工规定的禁忌从事的劳动范围已经产生了负效应尽管立法初衷意在保护女性在计划经济时代能达到目的但是搞市场经济之后人力资源由传统的劳动和人事主管部门统一调配变为让劳动力市场优化配置劳动力供大于求的矛盾性别歧视已经迫使女性群体逐渐边缘化在此情况下劳动立法将部分相对高薪的岗位列为女性的禁区其客观效果是减少了女性的就业机会剥夺了部分女性的就业选择权鉴于只生一个的计划生育国策和婚姻法赋予的生育选择权并非所有育龄妇女都有生育任务对于没有生育任务或者已经完成了生育任务的妇女只要她们的体能足以适应上述劳动强度和风险系数高的工种法律就应当赋予她们选择权不加区别地一律禁止所有妇女进入上述领域实际上对于胜任者是一种性别歧视违反了法律的公平价值观只考虑事物的一个方面而忽视事物各个方面的联系已经使保护妇女的初衷走到了反面在这方面国际劳动立法也走过弯路例如国际劳工组织于年制定了夜间工作妇女公约禁止妇女从事夜班劳动意在保护妇女但是因其剥夺了妇女上夜班的选择权引起了妇女组织特别是女权主义者的抗议国际劳工组织于年修订了该公约改为禁止孕妇从事夜班劳动并增加了为上夜班的女工提供医疗检查医疗咨询服务和支付更多工资等规定此次修改赢得了普遍肯定因此笔者建议在促进就业法中有区别地设定妇女禁忌从事的劳动范围赋予无需特殊保护的妇女进入男性职业的选择权二对劳动合同形式的规定已成为部分劳动者主张权利的障碍中华人民共和国劳动法以下简称劳动法规定劳动合同的形式具有唯一性即书面形式立法本意是规范劳动合同关系明确双方的权利义务督促双方当事人全面适当地履行合同尤其是保证在发生争议后有据可查诚然此规定如果能得到不折不扣地实施确实能实现立法目的遗憾的是在实践中有相当一部分用人单位不订立书面劳动合同有的即使订立了书面劳动合同也不给劳动者一份笔者在代理劳动争议案件过程中发现有的劳动者不得不通过打电话在巡警的帮助下才拿到本应拥有的一份劳动合同书面劳动合同已成为部分劳动者主张权利的障碍这种对劳动者的保护性规定却在一定程度上为难了劳动者例如在打工妹刘云工伤索赔案中某劳动保障部门以无书面劳动合同为由拒绝为刘云做工伤认定使得刘云不得不先进行行政诉讼请求人民法院责令某劳动保障部门履行其法定职责如果我国劳动法与国际接轨承认口头形式的合法性就可以避免上述麻烦在这方面董保华教授的观点是符合现实需求的笔者赞同只要有可替代物如工作证等能证明双方之间存在劳动关系就不必要求书面形式立法者只考虑书面形式的积极作用而忽视了其消极影响应当正视我国市场经济初级阶段特有的国情市民社会基础非常薄弱合同意识和诚信原则缺失劳动合同监管机制不健全等因素严重制约劳动法的实施并非法律规定了书面形式就能变成现实劳动部的规章承认事实劳动关系本身就是对现实的迁就同时也表明立法与现实的差距在瑞典以口头协议约定雇员在某一天到公司上班的方式建立雇佣关系是很平常的在一些特殊情况下这样的口头协议甚至不需要明确只要能从双方的行为中推断出来即可建立在潜在意图的基础上年的就业保护法第节规定不晚于雇员开始工作后一个月雇主应当以书面形式告知雇员所适用的雇佣条件雇主告知的信息应当包括如下细节雇主和雇员双方的姓名住址雇用开始的日期和工作场所雇员的义务和责任职务名称或头衔雇用的期限属于非固定期限雇用的应告知预告解雇可适用的提前通知期限属于固定期限雇用的应告知雇用的终止日期或者决定其终止的条件属于试用期雇用的应告知试用期的长度工资给付的起止日期其他福利报酬以及工资给付的时间间隔每年带薪休假的时间长度和雇员一般工作日或者工作周的长度相关可适用的集体谈判协议雇员被派出海外的条款和条件如果派出时间拟定为一个月以上笔者呼吁在我国制定劳动合同法时借鉴瑞典的做法允许口头协议甚至行为推定的形式与书面形式并存另外再增加雇主的告知义务并通过相应的法律责任和监督检查保证此义务的履行这样既可以避免为难劳动者又可以保证履行中有章可循发生争议时有据可查三法定的最低就业年龄剥夺了部分未成年人就业的权利劳动法规定除了文艺体育和特殊工艺以外任何用人单位不得招用不满周岁的未成年人禁止使用童工的规定国发第号赋予了多个部门的监管职责并且加重了法律责任刑法修正案四年月第九届全国人大常委会第次会议通过增加了新罪名雇用童工从事危重劳动罪规定违反劳动管理法规雇用未满十六周岁的未成年人从事超强度体力劳动的或者从事高空井下作业的或者在爆炸性易燃性放射性毒害性等危险环境下从事劳动情节严重的对直接责任人员处三年以下有期徒刑或者拘役并处罚金情节特别严重的处三年以上七年以下有期徒刑并处罚金如果有数罪并罚的情形依照数罪并罚的规定处罚上述规定确实有效地保护了童工的身心健康但是剥夺了部分未成年人就业的权利笔者在讲课时经常听到质问为什么完成了义务教育的未成年人不能就业目前有不少生在贫困家庭岁就不得不出来打黑工其境况不是比正常就业更惨吗学生勤工俭学为什么得不到劳动法的保护笔者认为订立如此高的就业门槛设置脱离实际的高标准恐怕是形而上学的思维方式产生的恶果这种难以理解的强制性规范既不合国情也不符合世界通例国际劳工组织最低年龄公约第号公约第二条第款分别规定根据本条第款规定的最低年龄应不低于完成义务教育的年龄并在任何情况下不得低于十五岁尽管有本条第款的规定如会员国的经济和教育设施不够发达得在与有关的雇主组织和工人组织如存在此种组织协商后初步规定最低年龄为十四岁第七条规定国家法律或条例得允许年龄为十三至十五岁的人在从事轻工作的情况下就业或工作这种工作是大致不会危害他们的健康或发育并不会妨碍他们上学参加经主管当局批准的职业指导或培训计划或从所受教育中获益的能力国家法律或条例还得允许年龄至少为十五岁但还未完成其义务教育的人从事符合本条第款和项所要求的工作主管当局应确定按照本条第和第款的规定得被允许就业或工作的活动并应规定从事此种就业或工作的工作小时数和工作条件尽管有本条第和第款的规定已援用第二条第款的会员国只要其继续这样做得以十二岁和十四岁取代本条第款的十三岁和十五岁并以十四岁取代本条第款的十五岁瑞典年的家庭工作法第五章规定从事工作的最低年龄为周岁工作环境局可以规定未满周岁的人从事非常轻松的工作的例外情形除此以外还必须符合下列要求必须监护人同意工作必须简单安全而且每教学日的工作时间不能超过小时每周不能超过小时工作必须安排在早点以后和晚点以前每一昼夜的晚间连续休息时间不得少于小时可见基于国际劳工公约规定的标准和外国的通常做法降低就业年龄合乎国情笔者建议降到接受完义务教育的年龄只要持初中毕业或肄业证书即获得就业的资格二用对立统一规律处理劳动法中无法回避的矛盾对立统一规律是唯物辩证法的核心它揭示了普遍联系的根本内容特别是揭示了变化发展的内在动力其中的矛盾分析方法是最根本的认识方法所谓对立是指矛盾双方相互排斥的性质包括矛盾双方的相互冲突和相互区别而形成的差异所谓统一是指矛盾双方相互联系即矛盾双方的相互依存相互包含在一定条件下相互转化的性质和趋势这种既对立又统一的矛盾普遍存在不以人的意志为转移在劳动法领域存在数不清的矛盾无法回避例如推延退休年龄与增加就业岗位之间的矛盾推延退休年龄主要基于如下考虑一人口老龄化造成的人口结构失衡据统计年我国岁以上人口占总人口的比例达到按国际公认的标准我国即将进入老年社会预计到年人口将达到高峰期岁以上人口的比重将达到人口老龄化日渐严峻计划生育使新生人口增长速度大幅下降出现了较低年龄段人口减少的趋势而医疗技术的发展使人类寿命越来越长目前中国平均预期寿命为岁男岁女岁中国的人口结构失衡且呈现日益严重的趋势我国退休人员占在职人员的比重已达而有的地方已经超出警戒线国际公认的老龄化警戒线是退休人员占在职人员的比重为预计到年退休人员将达到在职人员约名在职职工就要养活一名离退休人员二养老保险基金缺口大近几年保险基金收不抵支陷入危机的省市逐步蔓延和加重如年基金收不抵支的城市有个年扩大到个年又增加到个基金缺口为亿元据劳动保障部保险研究所所长何平测算若是把个人账户做实实现积累并与社会统筹基金分开管理的话统筹基金在未来年间将出现收不抵支的情况年均亿元总缺口万亿元如果把补缺口这笔资金列入财政预算相当于财政收入的如果按现行退休的年龄推算收不抵支的赤字将延长运行年限为年年平均亿总缺口扩大至万亿元在我国退休年龄每延长一年养老统筹金可增收亿元减支亿元减缓基金缺口亿元三世界上大多数发达国家的法定退休年龄为男岁及以上女性为岁及以上瑞典的强制退休年龄不分性别男女均岁因此学者们在呼吁推延退休年龄单纯地论述此问题论据十分雄辩但是与此同时另一批学者又在论述目前按照增强竞争力的要求我国企业有的富余人员加入世贸组织后随着市场开放关税降低和竞争加剧现有产业结构必须加快重组大幅度裁减员工在所难免同时在入世初期外资进入和货物服务进口的转移效应会大于出口的创造效应这也导致就业机会减少据测算在今后几年中国有企业每年大约有万人下岗且呈持续增加趋势目前我国农村劳动力约处于就业不充分状态总规模有亿至亿人入世后一方面工业品竞争加剧将使乡镇企业吸纳劳动力的能力下降另一方面农产品进口的增加及部分产品进口替代将导致国内市场价格下降这些对农民收入和就业都会产生影响剩余劳动力问题将变得更加突出在城市化进程中大批农村的剩余劳动力进入城镇劳动力市场给城镇就业带来新的压力失业问题将过分集中于特定领域或特定群体大量低素质劳动力可能被劳动力市场彻底排斥形成长期固定失业所有这些都会对社会稳定造成影响据香港城市大学当代中国研究室主任郑宇硕统计至年月底中国内地城镇登记失业人数达到万人同时下岗职工仍有近万人据对个大中城市劳动力市场供求状况的分析平均每个求职者只有个就业岗位而除了失业下岗人员全国近几年新增的劳动力供给就达到万人当然多数在农村因此从近期和长期的发展趋势看中国的就业形势相当严峻全世界都在关注着中国政府如何解决自己的就业问题可见推延退休年龄与增加就业岗位之间的矛盾何其尖锐就像我国传统中医忌讳头痛医头脚痛医脚一样用对立统一规律指导研究首先应当正视这对矛盾的存在而不能只顾一端各执一词倘若这种公说公有理婆说婆有理的研究继续下去将本来相互联系的事物人为地割裂开来那么即使花费力气再大所研究的成果也因其偏颇而不具有可行性难免有纸上谈兵之嫌因为退休年龄推延得越快就业形势就越严峻正确的做法应是客观地分析这对矛盾将养老保险制度与劳动力市场制度放在一起研究着力点放在如何创造条件使这对矛盾朝着预期的协调的方向转化最重要的条件是发展经济调整产业结构以增加就业岗位同时规范并且鼓励劳务输出在此前提下推延退休年龄至于推延的速度及程度则取决于经济基础和价值取向需综合考虑国家财政企业和个人的承受能力兼顾三者利益在平衡协调各方利益的进程中寻求解决问题的出路在劳动法领域存在的其它矛盾都需要用对立统一规律作为指导深入研究例如亟需提高养老保险费的征缴比例以弥补养老保险基金的不足与企业承受能力有限入世后竞争加剧需要减少人工成本的矛盾劳动法严重滞后亟需修改与法律需要保持相对稳定性的矛盾经济全球化带来的优胜劣汰与弱势群体需要特殊保护的矛盾鼓励人才合理流动与用人单位需要留住核心人才的矛盾市场经济需要统一的大市场与劳动力市场准入制度中的人为限制的矛盾劳动法等所追求的性别平等的价值观与现存严重的性别歧视的矛盾劳动合同的契约属性及其私法性质导致的需要意思自治与国家干预的公法性质导致的否定部分意思自治的矛盾劳动者与用人单位的隶属性决定的劳动者服从管理的义务与劳动合同不得擅自变更的矛盾等等在正视这些矛盾存在的前提下对矛盾的双方进行判断分析推理综合归纳会发现一个规律即从纷纭繁杂的现象中抽象出来一个共性度立法准确地把握住这个度就能起到平衡协调的作用避免偏激使一方难以接受例如规定在确有必要的的情况下允许用人单位基于合理理由单方变更劳动合同劳动法未规定允许单方变更的情形只是在规定用人单位行使单方预告解除权时将协商变更未果作为解除劳动合同的前置程序在实践中变更的情况多种多样如果不允许用人单位单方变更就与中华人民共和国企业法赋予企业的用工自主权相抵触而如果允许用人单位单方任意变更则会有损合同的严肃性从而侵犯劳动者的权益此问题无法回避建议在制定劳动合同法时增加变更劳动合同的规定从变更劳动合同的条件程序和法律责任方面规范变更劳动合同的行为在司法实践中把握合理理由的认定标准强化提出变更方的举证义务