论胎儿利益的民法保护民法论文.docx

论胎儿利益的民法保护民法论文摘要关于胎儿利益保护存在总括的保护主义个别的保护主义以及绝对主义三种不同立法例我国现行立法采绝对主义不符合胎儿利益保护的需要应采总括的保护主义就胎儿权利能力的性质认定应采法定解除条件说即凡涉及胎儿利益保护者视其具有权利能力关键词胎儿利益总括的保护主义个别的保护主义绝对主义自然人的权利能力始于出生胎儿尚未出生尚系母体之一部分当然不能取得权利能力不能成为民事主体但是任何人均有从母体受孕到出生之过程此间不仅其未来的利益需要保护某些现实的利益也需要保护对于胎儿只因出生时间的纯粹偶然性而否定其权利是不公平的因此自罗马法以来各国民法均对胎儿的利益设有特殊保护在我国民法典的起草过程中胎儿利益的保护是一个不能回避的特殊问题但有关理论研究尚不够深入本文特对此发表拙见以资参考一立法模式选择在罗马法的某些文献中与民间俗语胎儿或即将出生的婴儿被视为已出生儿相吻合胎儿被视为与新生儿处于完全相同的地位但罗马人同时又宣布了另外一些相反的准则否认即将出生的婴儿具有人格对此彼德洛彭梵得认为罗马法上真正的原则是胎儿从现实角度上讲不是人但由于他仍然是一个潜在的人人们为他保存并维护自出生之时起即归其所有的那些权利而且为对其有利权利能力自受孕之时起而不是从出生之时起计算正如保罗所说当涉及胎儿利益时母体中的胎儿像活人一样被看待尽管在他出生以前这对他人毫无裨益亦即在罗马法上当涉及胎儿利益保护时胎儿被视为自母体受孕时起具有权利能力近代民法关于胎儿利益保护之立法模式选择主要有三种一总括的保护主义概括主义即凡涉及胎儿利益之保护时视为其已经出生如瑞士民法典第条第项规定子女只要其出生时尚生存出生前即具有权利能力我国台湾地区民法典第条规定胎儿已将来非死产者为限关于其个人利益之保护视为既已出生二个别的保护主义个别规定主义即胎儿原则上无权利能力但于若干例外情形视为有权利能力如法国民法典第条第项规定为有受生前赠与能力以于赠与时已受胎为已足第条规定尚未受胎者不得为继承人第条规定在继承开始时尚未出生但已怀孕的胎儿视为在继承开始前出生德国民法典第条第项规定在继承开始时尚未出生但是已经受孕者视为在继承开始之前已出生第条第项规定第条关于胎儿继承权的规定对后位继承相应适用第条规定如果应得馈赠者在继承开始之时尚未受孕或者其身份要通过在继承开始之后方才发生的事件确定则遗赠归属在前一情形随出生在后一情形随事件的发生而发生第条第项之后段规定抚养人被杀时其应受抚养之第三人虽于其时尚为胎儿对于加害人亦有赔偿请求权日本民法典分别就损害赔偿请求第条遗产相续第条第条受遗赠能力第条以及父亲认领胎儿第条等规定胎儿有权利能力三绝对主义即绝对否认胎儿具有权利能力年苏俄民法典第条和我国民法通则即采用此种立法模式我国民法通则未承认胎儿具有权利能力我国继承法第条规定遗产分割时应保留儿的应继承的份额胎儿出生时是死体的保留的份额按照法定继承办理依照这一规定遗产分割时胎儿的继承份额应当予以保留即遗产之权利并非由胎儿即时取得很显然我国继承法虽然规定了胎儿的特留份但胎儿享有遗产权利却必须从出生开始特留份留而不给故我国现行民法既未实行总括的保护主义也未实行个别的保护主义而是根本不承认胎儿的民事主体资格就我国民法就胎儿利益保护应采何种立法例的问题学者有不同意见有人担忧赋予胎儿以权利能力将产生许多需要研究的问题如胎儿能否成为侵权行为受害人的问题为计划和优化生育而堕胎的伦理价值问题等故有人便认为胎儿之未来利益只需用法律加以明文规定即可无需赋予其权利能力并且一旦赋予胎儿以权利能力则流产无异于杀人将对妇女保护和中国社会发展极大不利也有人认为在三种立法主义中绝对主义于保护胎儿利益为最次由于不承认胎儿具有权利能力我国司法实践中屡屡发生胎儿遭受损害而在其出生后无法对加害人请求赔偿的事例观之德日等国学者尚且以个别保护主义对胎儿保护不力主张改变立法主义采总括的保护主义可见我国民法通则所采绝对主义之不合时宜乃毋庸置疑因此建议制定民法典时采总括的保护主义以强化对胎儿的保护顺乎人情及民法进步之潮流分析前述三种立法主义绝对主义的确最不可取胎儿利益的保护方式纯为立法技术问题并不涉及何等基本原则之违背在此涉及胎儿合法利益时视为胎儿已经出生与一般地承认胎儿具有权利能力并不相同其并不会与自然人权利能力始于出生之原则发生矛盾也不等于承认胎儿在任何情况下均具有法律人格而堕胎之是否构成违法行为乃至犯罪行为各国依其社会政策自有不同选择与是否承认胎儿在特定情况下视为具有权利能力毫不相干如果认为承认胎儿的权利能力就意味着确认堕胎行为为违法从而使流产无疑于杀人那么只要涉及对胎儿利益的保护即使采绝对主义也难免逃脱同样的结论法律既然承认胎儿有财产利益那么就当然意味着承认胎儿有人身利益因此堕胎同样难逃谋财害命之罪孽此外涉及自然人的出生及胎儿利益保护问题民法与刑法自有不同的原则如德国民法规定自然人的权利能力始于胎儿完全脱离母体之时但其刑法典则对出生之时的婴儿的杀害行为作为杀人行为予以处罚德国刑法典第条而不适用刑法典第条及以下条款有关堕胎行为的规定与此同时德国虽然对堕胎行为施以刑事制裁但其民法典却并未承认胎儿具有权利能力而是实行个别的保护主义仅对胎儿之损害赔偿请求权继承权等予以保护至于其民法理论则认为即使承认自然人的权利能力产生于某种自然法也不能据此得出自然人的权利能力必须始于其出生完成之前如自受孕之时起由此而断定德国民法典第条之规定是违反自然法的因为即使是某种自然法不论人们对该自然法是如何具体设想的也很难说明一个尚未出生的人为何就必须能够成为权利义务的载体毋宁说民法典在一定程度上考虑到对胎儿的保护这是一种合理的解决方案与民法相比刑法典第条及以下条款引者注指有关堕胎罪的规定才真正涉及到保护胎儿的法律问题可见刑法上规定堕胎罪并不意味着民法上必须承认胎儿具有权利能力而民法上承认胎儿在特定情形视为具有权利能力也并不意味着刑法上必须规定堕胎罪所以认为我国民法承认胎儿具有权利能力会影响中国妇女保护及社会发展实在言过其实至于个别的保护主义采用者认为其具有适用范围明确的优点但就胎儿利益保护问题立法者完全有可能挂一漏万而随着社会的发展涉及胎儿利益保护之事项必然趋于复杂难以为立法者所事先预见由此总括的保护主义实为最佳选择二胎儿权利能力的性质对于胎儿权利能力的性质亦即胎儿的法律地位学者持有不同观点形成两大对立的学说一法定停止条件说或人格溯及说依照此种学说胎儿于怀孕期间实际上并无权利能力当胎儿系活产时再追溯至继承开始或损害赔偿请求权成立之时取得权利能力亦即胎儿的权利能力之取得附有停止条件此种学说系日本民法之通说为日本判例所采用二法定解除条件说或限制人格说依照此种学说即使在怀孕期间胎儿也被视为具有与已出生的人之同样的法律地位具有权利能力或有限的权利能力只是以后胎儿为死产时其已经取得的权利能力才溯及地取消亦即胎儿的权利能力之取得附有解除条件此种学说为我国台湾地区民法所采用比较前述两种学说可以发现法定停止条件说实际上在承认保护胎儿利益时并不承认胎儿在涉及其利益的当时具有权利能力其权利能力只有在其活着出生时方可取得但为解决遗产继承时的特留份以及在胎儿于怀孕期间遭受损害时损害赔偿请求权的权利主体虚位问题故采用赋予活着出生婴儿取得之权利能力以溯及力的方式有学者认为此种做法可以解决一个理论上的问题当胎儿于怀孕期间遭受损害时胎儿是否遭受损害只能在其活着出生时方可判定这是因为即使胎儿遭受损害如其在出生时为死婴则胎儿无权要求任何赔偿因此在此种情形虽然侵害行为早于出生但胎儿的赔偿请求权只能在其出生时取得即损害于出生时方真正完成但是法定停止条件说的最大缺陷是不承认胎儿的权利可在出生前获得因此必定发生权利主体虚位之弊端在继承受遗赠的情形当法律关系开始时胎儿利益由谁保护不明在赠与生前赠与时无法判定法律关系是否成立而在胎儿遭受损害时不能立即行使请求权有可能使索赔时机丧失而依法定解除条件说当发生涉及胎儿利益之事项时胎儿视为已经出生即取得权利能力可即时取得权利胎儿之母亲或父母亲即可成为其法定代理人代其行使权利参加继承接受遗赠或赠与以及提出索赔请求对此德国民法典第条规定为胎儿将来之利益特设管理人其于出生时在亲权以下者由父母为其管理我国台湾地区民法典第条第项规定遗产之分割以其母为代理人其民事诉讼法第条规定胎儿关于其可享受之利益有当事人能力其户籍法第条规定继承人为胎儿时以其母或监护人为继承登记之申请义务人总之承认胎儿在怀孕期间有权利能力以胎儿的父母为其法定代理人显然更加有利于胎儿利益的保护至于胎儿之法定代理人的代理权限可限于胎儿可享受利益之范围除遗产之分割外胎儿之法定代理人就胎儿财产无处分权鉴此我国民法在采总括的保护主义之同时就胎儿权利能力的性质应采法定解除条件说即凡涉及胎儿利益保护者视其具有权利能力就胎儿所受不法侵害的损害赔偿或其父亲被害致死的损害赔偿或基于利他契约如指定胎儿为受益人的人身保险合同而对债务人的给付请求权等均得经由胎儿的法定代理人代为行使如胎儿以后未能活着出生其权利能力视为溯及地消灭或自始不存在其由法定代理人代为受领之给付应按不当得利之规定予以返还此外应当注意胎儿的权利能力为法律为保护胎儿利益而设故并不及于义务的负担四宫和夫日本民法总则台湾五南图书出版公司年月版第页彼德罗彭梵得罗马法教科书黄风译中国政法大学出版社年月版第页参见梁慧星民法总论法律出版社年月版第页张俊浩主编民法学原理中国政法大学出版年版第页刘心稳中国民法学研究述评中国政法大学出版社年月版第页梁慧星民法总论第页迪特尔梅迪库斯德国民法总论邵建东译法律出版社年月版第页四宫和夫日本民法总则第页四宫和夫日本民法总则第页我国台湾地区民法典第条规定胎儿以将来非死产者为限关于其个人利益之保护视为既已出生对于此条规定究竟应解释为法定停止条件说或法定解除条件说台湾学者中存在争议但多数学者认为胎儿于出生前已享有权利能力即可主张其个人利益保护较为周全故法定解除条件说为台湾民法理论的通说王泽鉴民法总则第页另见史尚宽民法总论第页胡长清中国民法总论第页民法总论林炳辉等译澳门法律翻译办公室澳门大学法学院年月出版第页引自史尚宽民法总论中国政法大学出版社年月版第页史尚宽民法总论第页此外有日本学者也采同样之主张对于是否承认胎儿的法定代理人问题日本判例至少在侵权赔偿案中持否定态度不采此主张一夜风流使怀孕在阪神电力铁道事件中被电车压死并不知道之存在故未及作亲子认领事件发生后代理与电力铁道公司交涉并就赔偿事宜与之达成协议成年后起诉要求确认该协议无效法院判决胜诉对其赔偿请求权予以重新确认为此有日本学者认为法定停止条件说更有利于保护胎儿利益因承认胎儿母亲为其法定代理人即承认其有权处分胎儿利益的权利此对胎儿不利但日本学者四宫和夫认为承认胎儿之权利能力看来更有利于保护胎儿之利益故主张采修整的法定解除条件说即承认胎儿具有有限的权利能力承认胎儿母亲的法定代理人地位但其代理权限仅限于保存胎儿的权利不得处分其权利并建议在立法上设立由家庭法院监督的胎儿财产管理人之制度四宫和夫日本民法总论第页参见王泽鉴民法总则第页此外无论赠与遗赠或侵权损害均有可能涉及尚未受孕的胎儿德国民法理论认为损害行为与损害结果发生之间存在时间上的距离有时间距离的侵权行为对于赔偿责任的确定无关紧要因此受害人在损害行为发生之时是否已经出生或者孕育从侵权法方面来说是毫无意义的也有一些国家的民法典明确规定允许对未受孕的胎儿作赠与及允许其参加继承因此尽管未受孕胎儿不能被视为具有权利能力但在涉及其利益保护时不妨参照已受孕胎儿的规则处理