论国际私法对弱者利益的保护.docx

论国际私法对弱者利益的保护保护弱者是人类文明在法律上的明确彰显从宪法民法刑法到程序法保护弱者利益都是十分重要的立法宗旨随着人权保护的理念愈来愈盛法学界对弱者利益保护的立法亦不断加强随着全球化的发展涉外民商事领域的弱者利益保护显得更加重要因此从国际私法的角度对弱者利益进行保护就更加具有紧迫性和现实意义一弱者之界定一弱者在国际私法中之界定有人认为在国际私法领域弱者是指在涉外民商事关系中处于弱势地位或者不利地位的当事人还有人认为弱者是在特定的社会关系中处在相对劣势的一方屈广清教授认为国际私法中的弱者是指在涉外民商事法律关系中需要法律给予特别保护的处于不利地位的一方由此可见弱者是一个相对的有流动性的概念二弱者的法律特征尽管难以对弱者进行明确的界定他们在法律特征上仍存在一些共性有学者将弱者身份的法律特征总结为以下五点身份的多重性法定性可变性独立性社会性也有观点称弱者有如下七个法律特征多重性法定性可变性独立性社会性相对性不易识别性本文认为国际私法上的弱者具有四种明显的法律特征第一弱者身份的相对性由于个体所处的弱者地位是在一个范围中界定的比如不能说妇女就是弱者而是在婚姻家庭领域妇女相对于男子来说是弱者若是在消费领域中如果妇女并非消费者那她就不是弱者若是在消费合同领域中妇女处于弱者地位那并非因为她的性别而是此时她处于相对于生产者而言的消费者地位第二弱者身份具有变动性如婚姻家庭领域中的父母子女关系未成年子女作为被扶养人一般处于弱者地位而随着时间的变化年迈无生活能力的父母又处于弱者地位第三弱者身份具有独立性虽然弱者的弱主要是因为市场力量生理信息方面与强者相比总会处于劣势但是在法律地位上弱者是独立的概念并不依附于强者还可以独立自主地决定是否同强者确定法律关系第四弱者具有不确定性由于各国的政治经济文化传统大不相同各国对国际私法领域内弱者的认识也不完全一致例如被扶养人与抚养人谁是弱者本身就难以界定这种不确定性亦加大了对国际私法保护弱者研究的难度三弱者的类型由于弱者是一个不断变动的概念从理论上来讲国际私法的任何一个领域可能都有弱者的存在但是在实践中国际私法中的弱者主要有如下三个方面一婚姻家庭关系中的妇女子女被收养人被监护人被扶养人二合同关系里的特定当事方例如雇佣合同中的雇员消费合同中的消费者保险合同中的投保人等三侵权关系中的受害人比如产品责任项下的被侵权人二弱者保护的意义作为社会制度的首要价值正义尤其是法律中的正义价值自占以来就被人们所关注罗尔斯在分析正义之含义时将自由和平等这两种价值结合起来他提出了两个基本原则第一每个人对与其他人所享有的类似自由相一致的最广泛的基本自由都应有一种平等的权利第二社会的和经济的不平等将被安排得使人们能够合理地期望它们对每一个人都有利并使它们所依系的地位与职务向所有的人都开放沉且第一个原则优于第二个原则在他看来实质正义是目的而形式正义则只是作为实现该实质正义这一目的的一种方式法律的正义体现在实质正义和形式正义这两大方面伴随着时代的发展实质正义显得愈发重要在国际私法领域也同样如此法则区别说标志着国际私法理论的诞生按照萨维尼的理论国际私法的首要任务是根据法律关系的性质来寻找法律关系的地域上的本座是通过指出冲突规则来对适用法作出决定或者说在萨维尼的眼中国际私法只是法律适用中的立法所适用法律的实质内容不必考虑这样做才能实现判决结果的一致怀疑论者认为萨维尼的这种方法其实并未关注实质正义不可否认法律应有确定性判决结果的一致性也是不应放弃的但同时如何使法律适用真正实现公平正义是今天的国际私法立法必须考虑的问题换言之冲突法再也不是一个自我封闭的中立机械体系为保持其法律确定性冲突正义和判决结果一致性等特性的同时也应该对法律的灵活性实体法上正义和相关利益做一考虑汗以美国为例在美国冲突法革命的前夜最高法院对经典法律选择理论的态度改弦易辙其转折性判例就是一系列适用州劳工赔偿法初临跨州事故的案件在阿拉斯加包装工人协会诉劳工委员会案与太平洋雇主保险公司诉劳工委员会案中最高法院为加大对劳动者的保护力度不在固守先例而是判决雇佣所在地州与损害发生地所在州均可提供法律救济因为此两州对执行本州的劳工赔偿法所体现的政策均有充分利益另外这两个案子表明在跨州案件中其他连结因素亦可能为适用本地制订法提供合法依据这些判例标志着最高法院对宪法与冲突法关系的态度发生了转变在美国劳动力流动性日益增强的背景下以上判例的实际效用在于加大了对劳动者的保护力度通过允许数州的劳工委员会行使平行管辖权最高法院保证了跨州雇员可以方便地选择纠纷解决地点如果与工作有关的事故与不止一个州有联系受伤雇员就有权选择在会做出对其最有利的裁决的州主张权利也就是说最高法院鼓励挑选裁决地点尽管传统主义者认为这一做法实不可取但它在实际上取得了良好效果除了影响司法实践外最高法院的判决还在理论界产生了重大反响它们证明了劳工赔偿这一重要领域可以不需要法律选择规则从而大大促进了美国冲突法的重新定位由此可见为了正义的利益而背弃或放宽既定规范的要求被认为是必要的国际私法关系具有复杂性这就决定了我们在研究时绝不能将一切国际私法整体视为相同人针对客观事实应正视差异者的存在关注特殊个体强调实质正义改变传统的国际私法调整方法从而对不公平正义的情况予以矫正是十分必要的综上所述国际私法作为特殊的法律部门有其特有的制度和方法在维护弱者利益方面具有其他法律部分无法比拟的优势因此需要以国际私法对弱者的利益进行特殊保护有其应然性从应有权利转化为法定权利再从法定权利转化为实有权利是人权在社会生活中得到实现的基本形式从应然到法定再到实有这样才能真正做到保护弱者利益三国际私法中对弱者利益之保护方法一直接方法国际私法中对弱者利益的保护方法可分为直接和间接两种直接保护方法是通过制定同意的实体化来实现对弱者利益的直接保护包括国际公约双边条约和国内立法如1951年关于难民地位的公约1954年关于无国籍人地位的公约等等这两个公约对难民和无国籍人的法律保护作出了明确的规定据此难民和无国籍人的具体权利主要有不受歧视国民待遇继续居住个人身份知识产权财产诉讼工资经营福利教育社会保障行动自由等由此可见以国际公约的方式直接规定弱者的权利是十分有效的但是十分有限对弱者进行直接保护主要存在于国内立法中从立法的角度来春直接适用的法包含了对公共利益和公共政策的考虑弱者保护应当成为其中的一部分但是直接保护方法也有其弊端因为统一实体规范并不能完全取代冲突规范的作用其适用领域非常有限如在涉外婚姻和继承等领域由于其带有强烈的人身性质每个国家的规定都不甚相同因为不同国家和民族的历史传统和风俗习惯相去甚远所以在这些领域依然未能制定出统一的实体法因此在这些领域仍然需要由冲突法规范进行调整二间接保护方法1保护性冲突规范屈广清教授将保护性冲突规范界定为意在保护特定一方当事人的法律适用规范保护性冲突规范并非单独的一种冲突规范类型而是这种冲突规范从实质取向看有保护特定一方当事人的意味这种界定主要是为了与后文中有利于弱者的法作为系数公式的情况区分开来本文认为保护性冲突规范主要有两种类型一为对当事人意思自治的限制二为将选择法律的权利交给特定当事方首先对当事人意思自治的限制是对弱者利益进行保护的重要手段如罗马条约第5条和第6条规定赋予当事人意思自治选择法律的自由但对意思自治加以限制比如在保护消费者利益方面奥地利国际私法1978年第41条第2款的规定也主要以对意思自治进行限制的角度来进保护其利益类似的做法还见于德意志联邦国际私法1986瑞士联邦国际私法第120条等等此类做法都对当事人选择法律作出了限制对意思自治原则的限制有利于实现对弱者的最低限度的保护即使其所适用的法律不能充分保护弱者利益但也是保护弱者的重要途径之一其二是将选择法律的权利交给特定当事方这一做法主要体现在涉外侵权领域举例来说瑞士联邦国际私法第138条139条就采取了这一方法这两条就规定了侵权诉讼中的受害一方即原告有权选择法律此种规定的确赋予了原告方法律选择权但与此同时亦增加了原告方查明法律的负担2有利于弱者的法作为系数公式系数公式是国际私法针对各种不同性质的法律冲突对应性地采取不同的解决方法的总结是特定国家和地区的法律和特定的法律关系一一对应的写照保护弱者利益最有力的方法之一就是适用有利于弱者利益的法即将有利于原则列入系数公式如1978年的奥地利联邦国际私法法规第22条规定结婚生子女因事后婚姻而准正的要件依父母的属人法父母的属人法不同时依其中更有利于准正的法律类似的例子还见于突尼斯国际私法典1988年第50条这些条文都是要求适用最有利于弱者利益的法律有利于弱者的法作为系数公式优点有二一它有助于实现实质正义它可以避免自眼的法律选择规范以有利于原则为指引从而最大限度地保护弱者利益二如果将有利于弱者利益的法作为系数公式那么在审理案件时法官可以直接在相关法律中选择适用能够达到保护弱者目的的法律从而能够达到判决一致的结果这也是国际私法一直所致力于追求的四我国立法现状及评价一我国立法现状我国对弱者利益的保护也可分为实体法和冲突法两个方面首先中国在宪法刑法等等重要的实体法律中己经体现出了对妇女儿童消费者等利益的保护例如宪法明确规定了保护弱者权益在民商法方面也有很多条款单行法等明显倾向于对弱者进行保护比如老年人权益保护法未成年人保护法格式条款对接受方利益的保护婚姻家庭关系中对子女利益的保护等在冲突法领域法律适用法的颁布是一个分水岭将对弱者权利的保护上升到了一个新阶段法律适用法从总则到三大分则即涉外婚姻家庭方面涉外合同和涉外侵权方面都体现了对弱者利益的保护首先是涉外婚姻家庭法律适用法在婚姻家庭一章中对如下三种情况进行了规定其一是父母子女人身财产关系见于第25条体现了有利原则的典型适用其二是在涉外抚养关系中确立对被抚养人权益的保护见于第29条其三是在涉外监护关系中对被监护人权益进行保护见于第30条第二大方面是在涉外合同领域对弱者权益进行保护法律适用法对涉外消费合同和涉外劳务合同都进行了另行具体规定分别适用消费者经常居所地法律商品服务提供地法律劳动者工作地法律用人单位主营业地法律劳务派出地法律等第三大方面涉外侵权见于第45条对于产品责任规定了具体的适用规则是将选择法律的权利交给特定当事方的典型体现二对我国立法现状的评价法律适用法在三大领域都体现了保护弱者权益具有十分进步的意义但与此同时法律适用法对弱者的保护依然有很多不足首先是对弱者的概念和范围没有清晰的界定由于弱者的身份具有很强的不确定性各个国家对弱者的界定以及识别方法的不同使国际私法并无法实现保护真正意义上的弱者因此国际私法应该首先清晰地界定弱者的概念和判断标准在弱者的范围方面涉猎范围越来越广是国际私法发展的趋势把弱者保护仅仅局限在传统领域显然是不合理的在实践中涉外保险投保人和交通事故受害人等等也都是背负着羸弱徘徊在法律的边缘把它们纳入国际私法的范围尤其是法律适用法的保护范畴是十分必要的其次是在国际私法领域保护弱者还没有成为基本原则实际上在各国立法中把保护弱者当作基本原则是极少见的但将其确立为基本原则首先就可以弥补立法方面的不足之处更有利于司法人员在处理案件时灵活司法有利于真正实现实质正义第三是尚未引入意思自治原则的限制前文依然阐释了对意思自治原则的限制作为保护性冲突规范的优势目前我国国际司法领域对涉外合同的相关规定都没有适用此种立法模式而其他国家己经开始采纳了这种立法方式并开始运用到涉外劳务关系涉外消费关系等等弱者的弱势地位体现得较为明显的领域中我国也应当顺应潮流引入这种立法模式这将有助于实现对弱者利益的最低限度的保护第四是很多规定仍然是自眼的冲突规范即规范本身虽彰显了了保护弱者利益的精神但是根据该冲突规则所指向的实体法律的规定可能会背离于保护弱者的初始目的从而无法真正地实现对弱者的保护比如法律适用法第43条第45条对劳动合同和侵害人格权的情况的规定从表面上看来的确是为了保护了劳动者和被侵权人但实际上其所指向的劳动者工作地法被侵权人经常居所地法并不一定有利于劳动者或和侵权人所以以有利原则取代自眼的冲突规范是十分必要的五结语从正义价值的角度来看以国际私法对弱者的利益进行特殊保护有其应然性而从应然到法定再到实有需要法律人的不懈努力我国法律适用法的颁布凝结了法律人的智慧它是一个分水岭将对弱者权利的保护上升到了一个新阶段但在弱者的界定保护原则和保护方法等方面仍有不足仍需不断改进立法才能更好地实现对弱者的保护