物权法的方法与概念法学民法论文.docx

物权法的方法与概念法学民法论文一导论思维的抽象与财产权利体系的形成物权与债权的区分构成了大陆法系近现代民法上财产权利制度的脊梁依照通说物权为静态财产支配关系的法律表现债权为动态财产流转关系的法律表现二者的结合或者衔接完成了民法财产权利体系的基础构建任何一项处于流转过程中的财产均为债权的标的物而任何一项财产在流转之前流转之中以及完成流转之后均为物权的标的物因此物之成为债权的标的具有暂时性债权永远是取得财产的手段而物权物权的设立及变动则表现了取得财产的结果因此物权被认为是债权发生的起点和终点正如从阳极出发的电流无论历经何种曲折终将回到阴极这种把债权作为物权运用或者实现物权的手段的简单论断本来就值得推敲但无论如何在任何场合债权事实上从未被视为一种纯粹依附于物权的暂时的或转瞬即失的法律现象借助于一种超然的想象债权独立于物权而存在虽然财产在流转过程中须臾不可离开物权的支撑即使物权在因交付或登记而发生变动的一瞬间也不允许留下一丝物权虚位的空隙但在学者的眼中当这种流转发生时物权悄然隐匿财产似乎仅仅扮演着债权标的物的角色这样一来我们便能清晰地分辨财产在不同的法律关系中的作用而设定于同一财产的不同的法律关系的严格区分亦即物权与债权的严格区分便使我们能够如此清晰地观察和分析不同权利的不同品格从而为之设置不同的制度而这一工作的完成必须归功于一种严谨的科学抽象同样作为财产性质的权利物权和债权并无根本的不同至少在计算财产数额时物物权和债权同样属于积极财产但是如果对两者进行比较学者会指出许多重大的区别而如予之以整体观察则会发现以契约权利为核心的债权所表达的社会关系易于感知倘言及债权首先便想到相对而立的双方当事人亦即想到一种既抽象又具体的人际关系所谓抽象是此种关系中形形色色的人被概括表达为债的主体林林总总的财产被抽象为债的标的但是在经过这种高度抽象之后形成的毫无特色的关系中却仍然可以感觉到强烈的具体这种具体不仅表现为债权关系的双方总是特定的个人债权人与个人债务人而且表现为这些特定的个人在这种特定的也是具体的人际关系中所张扬的个人的意志债权的抽象性主要来源于对无数个别的交换行为或交换关系的抽象但对这种即使为一般概括的结论的确切说明最终也须还原为个别的典范才能清楚地表达如果不借助于买卖租赁承揽等具体行为的阐述债权关系是无法说清楚的而一当涉及财产交换关系强烈的具体的人际关系便得以凸现这种人际关系直接表现为具体的人的活动行为赤裸裸地展现着具体的人的具体的意志正因如此被认为最能表现民法之基本性质的私法自治原则事实上也只有在契约关系中才能最好地被理解和想象而在物权关系中居中心地位的作为认知物权之出发点的似乎并不是人具体的人的行为以及由此而展示的具体的人的意志而是物当把一物确认给某人时法律着重考虑的似乎更多的是该物的特性来源及其法律地位并不更多地考虑该某人的意志例如所有权原始取得的任何一种方式均系社会意志对个人意志的彻底覆盖而其继受取得的典型方式中动产交付不动产登记被继承人的死亡之所以能够转移财产所有权也完全不是基于当事人的意志同时与实际上作为相对纯粹的人际关系的交易关系不同物权关系直接表现的是人与物的关系尽管有众多的责难甚至于批判但不可否认的是物权规则的基本目的事实上就是确定人对物的支配关系至于因人与物的这种支配关系而产生的人与人的关系完全只是我们的想象因此债权关系屏幕上的人与人的图象是如此清晰生动和鲜活而物权关系屏幕上的人与人的图象却是如此模糊死板和呆滞我们能够真实具体地看到物权人但却只能凭想象去寻找和感知物权的义务人即任何人可以说债权关系无论处于常态或是非常态人与人的关系总是明白无误而物权关系如为常态则只能看见人与物只有在其处于非常态时物权被侵犯时人与人的关系方才凸现然而要命的是此时的物权却顿然隐匿显现在我们眼前的仍然是债权但是正因为有了对物权所表现的人际关系的想象物权法律关系的本质和特性才获得了准确的表达物权和其他私权才能在同一个理论体系结构之中和谐相处而这一工作的完成同样必须归功于一种严谨的科学的抽象不过倘若从更广阔的社会角度观察物权和债权另一个重要的现象不可忽视可以说没有一场社会革命是直接由于交易不自由引起的而绝大多数社会革命在革命者的政治主张的核心部分都可发现关于物即财产特别是土地的所有权主张众所周知中国革命本质上就是农民革命而农民革命本质上就是土地革命因此物权问题从来就不仅仅是一个纯粹法律技术的问题物权不仅反映了人与自然界的关系不仅反映了人与其他任何人的关系而且从根本上反映了人与国家社会的关系在物权问题上汇聚了人们对于人类社会的经济政治乃至道德宗教文化等一切方面的最重要的基本看法事实上无论对于立法者还是民法学者较之债权物权从来就有一种神秘感这种神秘感也许首先源于其法律技术的高深莫测必须花费很大的气力才能真正理解和追随创立物权理论体系的德国人独特的理性思维但真正令人望而生畏的却有可能是物权所负载的社会经济社会政治社会哲学以及整个社会生活中那些深刻而重要的思想因此物权法的研习必须同时完成两项任务一是对物权法理论构造的技术性研究二是对物权法所记载的社会生活的实质性的研究而决定其研究效果的关键首先是研究的方法二近代物权法与概念法学历史上创设完整的物权法理论体系和立法体系的功劳为德国民法学者所独享虽然在古罗马法学上便有对物权的概念后来的法国民法典也对各种具体的物权作了十分明确的规定但对物权这一概念的明确使用发现各种物权的内在逻辑并将各种物权按这种逻辑规定为一个完整的体系是德国民法典的一个创造德国民法理论以及德国民法典的形成可以说是概念法学最为辉煌的成果而物权法的理论及其立法实践则可以说是德国人在德国民法典中所使用的抽象技术所达之极致我们今天所研习的物权法理论实际上主要来源于德国法然而概念法学的丑陋却又常常是人们争论物权理论问题时被用来致敌于死地之最为犀利的武器倘言及物权法则不可不言及德国民法典倘言及德国民法典则不可不言及概念法学倘言及概念法学则不可不言及法学的方法论一关于法学方法的基本认识德国当代学者在其所著法学方法论一书的引论中一开始就提出每一种学问都必须采用一定的方法或者遵循特定的方式来回答其提出的问题而法学为一种以某个特定的在历史中逐渐形成的法秩序为基础即界限籍以探求法律问题之答案的学问当然以法秩序为研究客体的学问还有其他如法史学及法社会学法史学运用的是历史学的方法而法社会学运用的是社会学的方法但法学狭义的法学在研究法秩序的过程中采用的是一种什么样的方法呢认为每一种学科的方法论都是这个学科对本身进行的情况思考方式所利用的认识手段所作的反省法学方法论也就是某一特定法学成文法或判例法的方法论在一定程度上甚至是特定法体系的方法论法学方法论的特征就是以解释学的眼光对法学作自我反省发掘出运用在法学中的方法及思考形式并对之作解释学上的判断此外法学方法论还要考量法秩序本身对法院的活动的要求确定法官在裁判过程中的地位和思想方法等法学方法论会导向法哲学即对于法这样一个事物的特有性质为论题的学问而每一种方法论都有其相适应的法哲学进一步指出大概在年以前曾经有那么一个时代那时不论就法律事件的解决或是就研究整个现行法而言法学家们根本不怀疑他们拥有适当的方法他们相信以对于法学的要求为标准他们的方法相较于其他学问的方法毫不逊色而在今天则不然大家会提及法学思考的确信之丧失所谓法学思考确信之丧失显然是一种比较悲观的看法令人不禁想起一句话人类一思考上帝就会发笑并且由此延伸出另一句话法学家一思考上帝笑得更厉害其认为任何人所提出的任何一种法学方法都不可能获得普遍的承认因此法学家选择何种方法来进行其研究多少具有任意性由于根本不存在完全适当的方法由于谁也无法证明某一种方法的完全适当性所以人们在方法的选择上只能采用大致可以接受的标准有些法学家甚至认为法学本身已经不能提供其研究所需的知识只有社会学才能满足这一需求导致对于法学方法之科学性的信念动摇的原因固然很多但其中一个重要原因在于人们越来越发现在有关的法律判断中实际上经常包含着一种价值判断而非事实判断法律判断本来应当是事实判断即依据客观的科学的方法去分析事物的进程并得出符合逻辑的结论很多时候法律判断也显得确实是事实判断比如依据侵权法的过错责任原则有过错即有责任无过错即无责任即判断侵权行为人是否承担责任以判断其是否具有过错为条件而对侵权行为人有无过错的判断显然应当是一种事实判断但事实上在很多情形法学家或者法官在认定侵权行为人有无过错时并不是也不可能完全是根据所谓客观事实而主要根据的是法学家或者法官本人内心的公平正义信念亦即其对行为人过错有无的判断并非从对有可能构成过错的那些客观事实的观察出发而是从法学家或者法官自己所理解的既定的社会正义分配方案出发决定行为人是否有过错然后再予以论证现代侵权法在维持过错归责原则的前提下就有关弱者保护而建立的全部规则无不表现了这一点此种情形对于侵权行为人过错的认定至少便是以价值判断为基础而一般认为任何价值判断均为判断者个人信念及确信的表达对之无法以科学的方法予以审查价值判断非如事实判断一样以人们感官的知觉为基础故不能以科学的观察及实验的方法加以证明事实就是当人们谈到科学方法时常常谈到逻辑推理的科学性但是假若推论过程中包含有一些以价值判断为基础的前提那么正确的逻辑推论也不能保证结论在内容上的正当性因此世纪以来法学的方法论问题呈现一种复杂化的特征这一方面是由于法学方法所涉及的问题本身的复杂性因为不管是那一种法学方法论均须建立在对法的理解基础之上而法是一种极为复杂的研究对象它不仅是前面提到的不同学科研究的客体而且是哲学研究的客体以哲学的方法研究法学者即所谓法哲学而法哲学和法学方法论具有密切的联系如果不考虑法哲学就根本无法研究法学方法论然而法哲学本身所涉及的问题就异常复杂从而也就有可能导致法学方法论有关结论的不确定性比如法学方法论应当回答的问题之一是法官作出司法裁判的基本准则对于法官而言在裁判案件时是只须正确地适用即定规则呢还是应当尽最大努力去作出一项正当的判决如果答案是法官应当尽力作出正当的判决那么我们又凭借什么来决定裁判的正当性这就涉及法哲学必须解决的一个核心问题什么是正义而关于正义是什么我们所无比信仰的法哲学家们告诉我们的是正义有着一张普洛透斯似的脸变幻无常随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时我们往往会深感迷惑另一方面前述法学思考之确信的丧失也是导致法学方法论之复杂化特征的重要原因总的说来正如所言由于被提出见解的多样性现代的法学方法论呈现一种纷乱的景象但这并不等于说法学家可以恣意妄为可以不依循任何一种方法来处理问题也不等于说曾经使用过的法学方法都应当被扫进历史的垃圾堆虽然法学上之结论的可靠性及精确性决不可能达到像数学上的证明及精确的测量那样的程度但只要把学问理解为一种为获得知识而进行的有计划的活动则法学仍然是一门学问与其不假思索地将一种对于其他学科而言或者是恰当的狭隘的学术概念转嫁到法学上进一步因其不能满足此概念的要求而否定法学有获得知识的能力倒不如象评论的法理论时所说的那样尝试由法的特质出发来确定法学的特征二概念法学及其历史功绩前述所提到的年以前的那么一个时代指的是世纪其为法学家自信法学象其他学科一样拥有无可挑剔的方法的时代而这一时代其实就是概念法学盛行的时代概念法学作为一种法学思潮同时作为一种民法学的方法对于近代大陆国家民法的形成产生了巨大的决定性的影响这种影响在现代民法中继续存在我们知道近代民法学的形成是以历史法学派的兴起为标志而民法作为完善的立法上的制度尤其是民法的法典化应当归功于概念法学概念法学有两个主要来源一是法国以年法国民法典为出发点而兴起的注释法学派二是德国的潘德克吞法学派对于概念法学后来对之进行批判的人总结其具有五个主要特征在法源问题上独尊国家制定的成文法特别是法典视其为唯一的法源奉行法典崇拜强调法律体系具有逻辑自足性认为无论社会生活中发生何种案件均可依逻辑方法从现在的法律体系获得解决对于法律解释注重于形式逻辑的操作强调文义解释和体系解释方法对于法官的司法活动强调法官只能对立法者所制定的法规作三段论的逻辑操作遇有疑义时也应以立法者意思为依归对于法学家的活动认为法学系纯粹的理论认识活动不具有实践的性质只要严格遵循形式逻辑的推理就会推导出正确的结论在推理过程中或者对于结论无须进行价值判断很明显上述对于概念法学的描述多少带有漫画特点但无论概念法学的批判者是否有所偏颇前述五个特征的揭示至多仅能说明概念法学的具体表现其并未阐明概念法学的本质实质上就方法论的角度而言概念法学倡导的是所谓法律的逻辑形式理性这种理论极为强调和注重法律的体系化技术化和形式完善依照这种理论而建立起来的一个科学的法律体系的形成过程应当可以这样简单地予以描述在这样一个法律系统中首先必须对各种事实高度抽象出概念而把各种概念组合起来就形成规范这些规则及其结构按严密的逻辑体系排列达到完整而和谐通过逻辑演绎推理就可以对任何一个法律问题提供确定的答案概念法学的主要特点在于建立和形成一种抽象的概念体系其以一些比较特殊的概念隶属于另一些适用范围较广表达内容较少的概念之下为构成原则它不仅能指示概念在整个体系中应有的位置也能将具体的案件事实涵摄于法律规范的构成要件之下依马克斯韦伯的评价这种思维模式已经达到如此成熟的程度它表征着一切经过分析得出的法律判断的统合这些法律判断的统合方式构成逻辑清晰的内在一贯的至少在理论上是非产个严密的法规体系显而易见一切可以想见的实际情况都必须逻辑上被包含在其中以免他们的秩序缺乏有效的保证而近代民法的法典化首先正是借助于法律形式理性主义的推动历史上法律形式化过程开始于罗马法罗马法中公私法的划分法律的分类法典的编撰采用抽象的方法对于各类不同法律关系的实质予以高度概括的规定赋予各种实际的财产权利以观念性的原则并注重程序法的地位等使罗马法所确立的各种私法法律关系的概念制度原则和体系富有深刻的法理性严密的逻辑性和系统性近现代西方理性法律实际上就是在罗马法的形式化运动的影响之下成长起来的世纪欧洲兴起了法典化运动产生了包括法国民法典在内的各种法典而同时代的德国处于分裂状态一批私法学家继续沿用概念化和系统化的研究方法研究罗马法渊源研究现实问题形成所谓潘德克吞法学派而法律形式理性在崇尚理性思维和擅长抽象思辩的德国人那里得到极致的发展由此产生了博大精深的德国民法学和德国民法典以后的瑞士民法典虽然有了一些批判概念法学的新思维但仍然非常注重形式理性至于日本民法典则可以说基本上是德国民法典的复制品日本在法典化过程中直接承袭了法律形式理性的方法论对此茨威格特和克茨在比较法总论中有精彩的评价很难解释为什么日本民法典在起草过程中钟摆最后偏向了德国法日本人根本没有觉察出德国民法典的深奥学理与概念主义与他们的民族性格不相契合实际情况恰恰相反正如随着时间推移所表现出来的情况那样日本法学家越来越热衷于系统化的理论思考而德国法典则充分满足了这样的兴趣至于台湾民法典诚如王泽鉴所言因继受德国法而科学化总之概念法学对于大陆法系近代民法理论的形成和民法法典化产生了极为重大的根本性的影响对此一些重要的学者作了深刻的评价马克斯韦伯将欧洲的法律的特征总结为具备逻辑形式理性而艾伦沃森则在民法法系的演变及形成一书中引用特鲁伯克的话对韦伯的上述表达之含义进行了具体的阐释法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上形式上达到那么一种程度法律制度的内在因素是决定性尺度其逻辑性也达到那么一种程度法律具体规范和原则被有意识地建造在法学思维的特殊模式里那种思维富于极高度的逻辑系统性因而只有从预先设定的法律规范或原则的特定逻辑演绎程序里才能得出对具体问题的判断很显然如果没有概念法学如此高度的抽象思维就不可能形成物权的清晰概念和物权法的规范系统如果没有物权与债权在理论体系上的严密划分德国民法典就不可能成为今天的模样但在世纪以后发生的一场经久不息的对概念法学的批判导致其不断衰落毫无疑问概念法学是一个相当封闭的体系其以对人之于一切社会现象具有充分的无可置疑的认识能力的自信为基础如果说这种骄傲的自信在世纪尚有存在的合理性的话那么当人类社会发展的车轮滚入世纪以后面对日益加快的历史进程面对日益动荡的社会现实这种自信即所言之法律思考之确信的丧失当属必然于是法典化成文法的局限性逐渐成为众矢之的而所谓自由法运动由此兴起并导致概念法学在现代法中的衰落所谓自由法运动包括德国学者耶林为代表的目的法学以奥地利学者爱尔里希为代表的自由主义法学以德国学者赫克为代表的利益法学以及以法国学者撒莱和惹尼为代表的法国科学学派等上述学派或者强调法的目的高于逻辑推理或者主张自由地或科学地探求社会生活中的活法以填补制定法的漏洞或者认为利益衡量赋予特定利益以优先地位才是法律的根本但其批判锋芒无一例外地指向概念法学及由其代表的法律形式理性世纪后期在法学领域更是学派林立概念法学似乎已经被五光十色纷繁复杂犬牙交错莫衷一是的各种学说淹没了三现代物权法与概念法学的超越但是我们必须首先回到概念法学在对概念法学展开批判的各种具有代表性的学说中我们看到了科学理性的耀眼闪光也感觉到了某些情感毕露的学术偏激但无论怎样丑化概念法学潘德克吞学派的法学家们通过德国民法典而展示的法律技术和理论成果却是一百年来使大陆法系各国民法受益无穷的智慧宝库尤其是德国法中的物权理论和立法体系即便是对于德国民法典中运用的抽象技术大张挞伐的人也极少予以攻击和否定我们所熟知的几部重要的民法典年日本民法典年瑞士民法典年中国旧民法典乃至于年苏俄民法典其对物权概念和理论的采用以及物权部分的立法体例均源于德国民法典甚至在法国虽然基于对法国民法典的历史尊重法国人无意将此主要反映法国农业社会生活风貌的古老法典供奉于历史博物馆并重新制订一部新的法典但早在德国人创设物权概念之前法国学者便已经试图在古罗马人的对物权的基础上区分物权与债权例如法国世纪著名的法学家波帝埃便指出对于商业活动中的物人们将之归于两种类型的权利人们在物上所享有的权利被称为对物权人们相对于物而享有的权利称为受领物的给付的权利而在世纪以后的法国民法理论中物权主物权与从物权担保物权等概念已经被广泛运用至于属法国法系的一些主要国家如意大利其于年颁布的民法典虽然仍未采用德国民法典的总则体例但依然将物权独立成编由此可见德国民法物权理论的影响之深远总之必须承认概念法学所代表的法律形式理性对于大陆法系民法法典化以及物权法制度的形成所发生的巨大作用同时也必须承认无论指导民法理论的法学方法发生多大变化这种法律形式理性至今仍然是大陆法系民法学者思考和研究问题的基本方法中国至今没有民法典而物权法的制订也许是通向编撰中国民法典成功之路的最后一道难关中国民法法典化的障碍很多但其中之一便有可能是中国不存在法律形式理性主义的历史传统中国古代法律不是形式主义的法律而是实质的伦理法追求道德上的正义性而非规范的法律年以后中国实行法律虚无主义在计划经济的体制下民法理论并无基本的生存空间因此我们严重缺乏概念法学的熏陶和训练年代以后民法的法制建设开始启动但百废待兴中国的民法法学家来不及循序渐进从从容容地地对大陆法系民法的基本概念和基本理论进行透彻研习便须跃马横刀拼搏疆场而我们在理论功底研究方法以及信息获取途径上的缺欠于物权法的研究中显露尤其充分年代以来研究合同法的著作已是汗牛充栋但直到年代中期依笔者之了解中国大陆就没有一本系统介绍研究物权法的专门著作即便是教科书众所周知在年代末到年代末曾有一场持续十几年的与物权法有关的学术论争国营企业财产权的性质不知耗费了多少人的学术青春这场论争对于推动中国的经济体制改革也许产生了不可估量的巨大作用但对于物权法的理论建设所起的作用最多只能算是启蒙而已由于在法律形式理性训练上的缺课由于对传统的经典理论学习和研究不足民法理论和民事立法技术民法制度设计等方面漏洞谬误便不可避免例如当对传统民法中的法律行为理论和制度尚缺乏深入研究时年颁布的民法通则就贸然改变了法律行为的性质将之定义为当然合法有效的行为同时自以为是地以民事行为去替代原本意义的法律行为以至一定程度上破坏了法律行为理论和制度之严密的逻辑体系成为有可能无法纠正的历史性错误因此锻炼逻辑思维能力培养严谨科学的治学风格当属必要近些年来中国民法学理论研究获得突破性发展物权法领域也涌现多种高质量的研究文章和著作此种进步固然首先决定于中国市场经济体制的初步建立决定于新老民法学者坚忍不拔孜孜以求的长期努力但日趋娴熟的研究技巧的把握日渐清晰的研究方法的领悟不能不说是重要原因之一自年月中国物权法的起草正式揭开了帷幕与此同时中国民法典的起草也开始启动自此以来物权立法成为民法学界关注的重点中国的民事立法和理论研究无疑进入了新的高峰期与其他一些学者的看法有所不同我不认为我们已经就物权法及民法典的制订作好了完全充分的理论准备但是倘若历史需要中国物权法及民法典的出台则我等学界后辈除不遗余力作些微小贡献之外别无他途至此一部好的物权法需有强大的物权理论的支撑而强大的物权理论产生于科学的研究方法而物权法研究方法的寻找首先必须回到概念法学另一方面我们研究物权法的目的是要建立现代中国的物权法律制度为此概念法学的弊端不可不重视就方法论的角度看概念法学的弊端主要在其将法律形式理性的作用绝对化其所倡导的逻辑万能将抽象和推理的过程完全技术化忘记了法律技巧运用的目的即法律所担负的社会责任和历史使命使民法理论研究脱离社会现实成为学者沙龙里进行的概念游戏应当看到较之债权法物权法具有更高的抽象性而世纪的德国法学家在创设物权法的基本体系时出于对抽象思维的偏爱事实上不可能不将法律形式主义在物权理论的某些方面推向极至由此以德国民法典中的物权法为代表的传统物权理论完全有可能具有保守及封闭之特性在研究物权问题时如果将德国人的物权法理论奉为圭臬亦步亦趋绝对注重形式的完美及逻辑体系的严密纯然采用形式逻辑的方法推导结论毫不注意研究目的对于设置理论推演之逻辑前提的重要意义忽略对具体问题的实证分析忽略对结论的实质性审查则无法让我们在这种研究中获得真正有益的新的科学知识概念法学是法典化民法的基本方法它的弊端不在于它所代表的法律形式理性而在于它所主张的逻辑崇拜逻辑万能时代的发展要求我们吸收新的理论和思想要求我们超越概念法学但超越的前提首先是对它的掌握和理解尤其忌讳以歪曲它的办法去批判它更为忌讳用极端化的概念法学的方法去批判概念法学无论承认或不承认无论自觉或不自觉一个无庸置疑的事实是我们今天的民法理论研究所使用的基本方法仍然是概念法学的方法而且极有可能不甚地道因此必须注重纯法律思维即形式主义的训练培养严谨务实的学术品格同时我们也不能迷信逻辑推理须小心运用逻辑演绎之法还须避免对于以逻辑方法推导出来的结论之盲目自信盖因我等为进行推理而设置的逻辑前提本身有可能是错误的惟强调学说研究之目的关注中国社会之真实需求物权法的研究方可获得实质性的进步编者注尹田老师为北京大学法学院教授博士生导师本文为其撰写的物权法理论评析与思考一书的序言在此感谢尹教授惠赠本文法国在现代经济社会当债权或具有债权性质的权利如股权已经越来越广泛经常地作为财产的一种主要表现方式当债权越来越多地被直接作为一种标的用于交易担保从而日益物权化时债权的手段性质便予减弱而其目的性质便予以增强参见梁慧星主编中国物权法研究法律出版社年月版第页王利明物权法论中国政法大学出版社年月版第页陈华彬物权法原理国家行政学院出版社年月版第页参见拙著法国现代合同法法律出版社年月版第页作为所有权变动的法定方式不动产所有权变动经登记而发生遗产所有权变动由被继承人死亡而引起对此种法律规定当事人不得以约定或者遗嘱加以排除至于动产所有权变动在交付这一法定条件之外当事人得约定其他事由如合同成立或者付清价款但动产因交付而转移所有权仍然是动产所有权变动之常态基于对物权性质的不同理解及对物权所下定义的不同角度早期德国学者就物权之本质展开过激烈争论形成种种学说其中由中世纪的注视法学派提出的所谓对物关系说即债权为人与人的关系而物权为人与物的关系因而物权应定义为人直接就物享受其利益之财产权利曾首先获得德国学者邓伯格等人的支持和积极倡导但此种学说后来遭到萨维尼和温特夏德等学者的反对他们提出所谓对人关系说以为对峙一切法律所明定的权利均为人与人之间的关系债权如此物权也如此故物权应定义为具有排斥任何人侵害之消极作用的财产权利而由于或者有可能由于对人关系说刚好与马克思批判普鲁东的财产权社会观时所发表的关于实物是为人的存在是人的实物存在同时也就是人为他人的存在是他对他人的人的关系是人对人的社会关系这段哲学意味极浓的话马克思恩格斯全集第卷第页及另一段政治意味极浓的话经济学所研究的不是物而是人和人之间的关系归根到底是阶级和阶级之间的关系马克思恩格斯全集第卷第页相吻合因而在年代到年代初受到中国学者的普遍支持估计支持率达与此同时将对物关系说作为资产阶级掩盖法律的阶级本质的典型来痛加批判成为同一时代几乎每一本民法教科书论述民事法律关系理论和所有权理论当时物权制度尚未被发现时的必修课物权被侵犯时或者发生债权请求权损害赔偿或者发生物权请求权返还原物排除妨害等但即使是物权请求权我认为其本质上也是一种债权引自孙宪忠德国当代物权法法律出版社年月版第页如陈华彬在其物权法原理国家行政学院出版社年版中批评物权行为无因性理论时首先介绍了德国学者郝刻的观点郝刻说所谓物权行为的有因性无因性并不是一个论理上的问题德国民法典的立法者于规定某一制度之际与其说考虑的是该制度的社会功用和价值不如说仅仅考虑和期待的是它的论理体系的和谐与协调这就在一定程度上赤裸裸地暴露了概念法学的真面目注因此段话中郝刻说后面未加引号同时其末尾也未加注所以不知道如此充满仇恨的与中国文革中大批判文章之日常用语如出一辙的表达是否真正出于郝刻之口然后郑重发表自己的结论应当肯定郝刻的这些批判对于我们今天正确认识及揭开物权行为无因性之面纱认清其真面目并防止把这一日薄西山气息奄奄和为各国包括德国人自己学说理论及实务所唾弃的东西搬到中国的土壤上莫不具有其重要的警示意义引自该书第及页此处的真面目当然指的是万恶的概念法学参见法学方法论陈爱娥译台湾五南图书出版有限公司年月版第页参见法学方法论陈爱娥译第页法学思考的确信之丧失为于年所发表著作之书名参见法学方法论第页之注释例如某宾馆大门为透明的玻璃门为防发生视觉错误在门上贴有一些彩条某日有顾客因急事出门情急之中将关闭的门误为已开启一头撞去头破血流玻璃门也撞碎顾客诉求宾馆赔偿医疗费等宾馆则反诉顾客赔偿门毁之损失此案依一般侵权纠纷处理时关键在确定加害人与受害人的过失情况损害结果或者因加害人过失造成或者因受害人自己的过失造成或者加害人与受害人双方均有过失而过失之有无及过失之大小则是分配损失的根据按理说过失之有无或大小为一法律事实的判断应采客观标准并以科学方法予以验证例如实地勘察并确认玻璃门的透明度彩条粘贴的位置及在一定距离一定光线亮度一定视力程度一定行进速度的条件下受害人对大门之开启或者关闭能够或者应当作出的判断等等但是现代社会的法官根本不会考虑借助精密的科学仪器和测量方法去测定受害人或加害人能否预见损害后果的发生而是根据侧重保护弱者的法律政策首先凭借公平观念判定此种情形损失由加害人承担更为妥当然后再确定加害人的过错玻璃门太透明彩条不够醒目宾馆大厅光线不够明亮等等而法学家则会理直气壮地指出宾馆的过错在于未尽必要的注意义务至于注意义务的标准如何则通常无须指明倘有指明者言语中则透出一股霸气只要发生损害而非受害人故意造成则意味着加害人未尽注意义务此话翻译过来便是倘有损害即有过错倘无过错则无损害端的一副欲加之罪何患无词的架势有损害即有过错那里还存在什么事实判断法学方法论第页法学方法论第页美博登海默法理学法律哲学与法律方法邓正来译中国政法大学出版社年月版第页以上引自法学方法论第页概念法学为德国学者耶林所命名耶林是德国潘德克吞法学派的嫡系但在其后期著作中对概念法学痛加批判对于依靠法律构成技术的潘德克吞法学耶林在其匿名发表的论文集著作法学的扯淡与认真中讥讽为概念法学其由此得名引自梁慧星民法解释学法律出版社年版第页引自梁慧星民法解释学法律出版社年版第页参见刘楠变法模式下的中国民法法典化中外法学年第期法学方法论第页转引自刘楠变法模式下的中国民法法典化引自刘楠变法模式下的中国民法法典化茨威格特克茨比较法总论贵州出版社第页转引自刘楠变法模式下的中国民法法典化艾伦沃森民法法系的演变及形成李静冰姚新华译中国政法大学出版社年版第页转引自刘楠变法模式下的中国民法法典化参见梁慧星民法解释学第页日本曾于明治年年聘请法国人泼松纳德以法国民法典的模式编撰并颁布了一个民法典草案但该法典仍以物权作为第二编财产编之第一部的篇名规定了所有权用益权使用权地上权占有等具体内容本身已相似于德国民法典而后日本人将钟摆最终摇向了德国人在德国民法典草案第二稿颁布之际立即重组立法班子重新模仿德国民法典的体例编撰其民法典而经过修改的物权法部分几近成为德国民法典的复制品而旧中国民法典台湾民法典深受德国法影响其编撰基础为德国民法典草案第三稿不仅采纳了德国民法典的五篇章式体系结构而且在物权法的规则中规定了物权行为至于瑞士民法典其编撰体例及某些内容虽与德国民法典相异但其独立设置的物权编却仍与之极为相似而由列宁主持制订的年苏俄民法典则完全采用了德国民法典的立法体例其独立成编的物权部分包括了所有权建筑权财产质权流通及加工中的质权等具体内容参见孙宪忠德国当代物权法第页尽管这些概念的运用并不意味着法国物权法理论体系相似于德国法或者如有的学者根据法国学者茹利欧莫兰杰尔在其所著法国民法教程第二编基本物权所言之法国人对物权以及物权体系的理论表述也非常接近于德国法学家的表述载外国民法资料选编法律出版社年版第页因而得出物权概念的创设和物权体系理论终于为法国法学家普遍接受的结论事实上法国民法理论无论在内容及体系上并没有完全接受德国物权理论例如物权的概念虽然被普遍用于概括所有权及其他物权但法国民法理论中至少在形式上并无完全独立的物权法的理论体系其有关物权的理论被纳入财产法之更为广泛的领域又如法国物权法中并无他物权的清晰概念用益物权的抽象概念根本不存在在法国物权理论中地上权地役权用益权使用权以及居住权等被作为所有权的派生权利而纳入主物权的范围而作为从物权的担保物权因被视为非直接对物的权利而仅仅是一种对于物的经济价值的权利在理论体系上被排除出财产法的范围与其他担保形式另成一体以上参见拙著法国物权法法律出版社年版公丕祥法制现代化的理论逻辑中国政法大学出版社年版转引自刘楠变法模式下的中国民法法典化法律行为为一类表意行为的抽象概括而民事行为应当是相对于行政行为等的用语其范围比原本意义的法律行为更为宽大根本无法表达后者的本意此种创设的原因是由于当时的学者望文生义毫无根据地断定法律行为即本质上符合法律规定的行为然后拉出民事行为去填补法律行为被肢解后留下的缺位而迄今为止根本无人能够给民事行为定义如果将之定义为民事活动中当事人实施的一切行为则民事行为的概念只能相对于行政行为等才具有意义因其完全无法揭示法律行为以意思表示为要素的特征故其在法律行为制度中殊无价值如果将之定义为表意行为则民事活动中的非表意行为便无所归属问题还在于传统的法律行为概念是对各种合同行为以及单方行为的概括抽象并非对各种有效合同或单方行为的概括抽象法律行为制度不仅要确定有效法律行为的规则而且要确定无效法律行为的规则如果将法律行为定义为当然有效的行为则民法典中的法律行为制度便自然必须更名为民事行为制度或者相反如果坚持法律行为制度则民法典中的合同制度便必须更名为有效合同之制度否则在逻辑上就会发生冲撞无法相互衔接仔细想下去倍觉荒唐而民法通则实施十几年民法教科书印行千万册民事行为早已深入人心相沿成习积重难返岂敢再言悲哀