商标权的质押.doc

1商标权的质押摘要近年来我国立法上虽对商标权质押予以确认但在实务界商标权质押受评估难风险大的影响并没有大面积推广也没有达到立法的预期注册商标一直以来被认为是隐形资产或无形资产其实这种无形资产是可以带来真金白银的商标权融资在企业融资方面应当且能够发挥相当大的作用我国的商标权质押制度尚处于初级阶段存在大量尚未解决的问题鉴于此我们应当重点关注商标权价值的评估构建商标权质押融资平台分散商标质押过程的风险解决商标权质押过程中的瓶颈问题因此对商标权质押制度进行深入研究并进行理论探讨具有十分重要的理论与实践意义关键词商标权质押融资资产评估在知识经济时代知识产权的重要性日益凸现知识财产已成为社会财富的重要类型之一长期以来人们过多地关注了知识产权的使用价值而忽视了它的交换价值没有使其发挥担保融资功能造成资源的浪费知识产权质押中的商标权质押在十几年的实践中困难重重我国众多价值不菲的品牌都未能利用商标权从银行方面获得贷款广大的中小企业拿到贷款的机会就更加渺茫我国是新兴市场国家中小企业欠缺不动产或有形资产能否破解商标权质押担保瓶颈对于中小企业融资与发展意义重大因此尽快深入研究与解决商标权质押融资存在的问题显得尤为迫切一商标权质押融资概述2一商标权质押融资的涵义及特点从质押融资的角度看商标权是一种新型的可以用来融资的有潜力的资产1作为知识产权质押的一种形式商标权具有表彰商标权人商业信誉的属性故商标权的质押不同于动产质押与一般权利质押综合学界对商标权质押定义的通说可以将其定义为债务人或第三人为保证债权人债权的实现对可以转让的注册商标专有权中的财产权出质并予以登记当债务人不履行债务时债权人依法对出质的商标权予以拍卖变卖并优先受偿的一项制度2由此可见商标权质押不同于其他质押的特点有1标的物不同一般质押的标的物的是动产或权利凭证而商标权质押的标的为可让与商标中的财产权这里强调质押的标的必须首先具有可让与性既债权人可以通过拍卖变卖的方式获得优先受偿的权利其次可让与的是财产权知识产权包括人身权财产权两部分而人身权具有人身依附性不能成为拍卖变卖的客体2生效要件不同一般质押是交付动产或权利凭证而商标权质押以双方当事人签订质押合同并在商标管理部门办理质押登记为生效要件可见作为一般质押的生效要件采用移交占有生效说即将动产移交给债权人实际占有作为质押的生效要件未交付占有的质押不生效权利质权的生效采用登记公示生效说即以登记公示作为对抗第三人的要件而商标权质押只有在双方当事人签定质押合同并向管理部门进行质押登记后商标权质押生效33标的物价值的稳定性和固定性不同一般质押动产的标的是动产或其他权利其价值具有相对的固定性和稳定性而对于商标权由于受主客观因素影响其价值具有不稳定性且随该商标上的商品或服务质量的变化而变化给商标质权带来更大的风险二商标质押融资的重要性国家知识产权战略纲要中指出促进自主创新成果的知识产权化商品化产业化引导企业采取知识产权转让许可质押等方式实现知识产权的市场价值为保证国家知识产权战略纲要的落实必须使知识产权的质押融资作用充分发挥在国外特别是一些欧美国家商标融资已经相当普遍可口可乐麦当劳等著名品牌都曾经被质押过注册于1893年的CocaCola商标在1967年其商标价值被确定为30亿美元现在可口可乐的商标价值已达6895亿美元约合5500亿人民币可口可乐一位前总裁曾讲即使一夜之间全世界可口可乐的工厂被全部烧掉但只要拥有可口可乐的品牌我就可以重建可口可乐可口可乐公司在全球的生产规模不可谓不大固定资产投资不可谓不多但是在世界顶级的企业家眼中这些都不是最重要的唯有企业的品牌才是企业得以生存和发展的核心竞争力品牌的核心是品牌形成过程中积累的商业信誉而商业信誉也恰恰是商标权的核心价值所以商标权作为一种无形资产其自身价值是不容小视的与国外相比我国政府与企业对于商标权价值的重视程度还远远不够商标权的质押融资仍处于起步阶段作为一种重要的财产权利商标权远未发挥其4作用成为重要的融资手段二我国商标权质押现状及存在问题在以物权法和担保法为主商标权质押登记程序等法规为辅的商标质押制度已经初步形成的前提下在现代企业制度已经建立及银行经营自主权范围扩大的条件下我国开展商标权质押贷款的时机已经成熟但是有一部分企业虽然认识到无形资产在自身发展中的作用却仅仅将其作为保护与提升有形产品的外在包装而忽略了商标权本身就是商品不必依附于有形产品就能够通过转让许可质押等方式取得经济效益此外还有相当一部分企业对于商标权的使用仅限于通过转移所有权的方式进行而没有重视它的质押融资功能使商标权的经济效益不能充分发挥现阶段商标权质押融资作为一种重要的融资手段在担保融资中所占比重较小我国仍属于以不动产抵押为主动产质押为辅的传统担保阶段一相关法律法规过于原则化且存在冲突我国知识产权质押管理方面的法律法规仅仅有担保法跟物权法以及三部主要的知识产权分支法而且多是原则性规定而没有具体的操作规则不能有效地指导实践关于商标权的质押登记国家工商总局于年月日发布企业动产抵押物登记管理办法国家工商总局商标局根据此办法第十八条制定了商标专用权质押登记程序但在物权法颁布实施之后总局于年月日发布实施了动产抵押登记办法该办5法中规定原企业动产抵押物登记管理办法废止虽然总局尚未明确废止商标专用权质押登记程序但由于其制定所依据的文件已经废止而新的动产抵押登记办法中又未涵盖商标专用权质押登记的内容使商标专用权质押登记程序的效力存在重大瑕疵并造成公众认知的混乱另外商标的增值依赖于使用一旦长期闲置其价值就会大幅降低根据当前法律的规定质权人不享有商标的使用权而出质人想要转让商标或者许可他人使用必须征得质权人的同意这个规定看似保护了质押人的权利实则既不利于商标的使用与收益浪费了社会资源又加剧了质权人的风险不利于质权人权利的实现究其原因主要由于我国民商事立法起步较晚且滞后于法律实践立法机关与授权立法的行政机关没有将其制定的法律法规置于统一的法律体系之中造成了法律法规之间的效力冲突而立法者局限于社会环境与自身的立法技术不可能制定出完美无缺的法律存在瑕疵在所难免二商标权质押评估困难缺乏可操作性商标权既然是可以让与的财产权就应首先把它评估出一个价来因此商标价值的正确评估是商标权实现质押的前提评估制度的完善与否也就直接关系到商标质押制度的发展目前我国既无统一的针对无形资产的评估规则也无法定的专门评估机关商标权的价值评估往往照搬有形财产的评估方法常用的方法主要6有重置成本法收益现值法市场比较法对同一商标价值不同的评估机构采用不同的评估方法产生了相互悬殊的评估结果此外评估机构在评估程序及计算方式上的主观随意性过大依附于行政机关评估从业人员参差不齐导致所做出的评估报告书社会公信力不强缺乏可信度商标价值评估漏洞所带来的这种价值的不确定使债权担保风险提高势必影响企业与银行对于商标质押的积极性一方面质权人为避免债权实现的风险规避这种制度的适用另一方面质押人担心商标估值缩水而不愿意利用商标权质押来融资这样一来商标融资的功能就被淡化或者弱化了在一定程度上成为了制约商标质押发展的瓶颈这主要因为商标权价值评估行业起步较晚且专业性较强在法律尚未确定由哪个机构做出评估更加权威的情况下势必造成评估业的混乱现象也不能建立行之有效的内外部监管制度在这种背景下评估出来的结果是不能是双方当事人信服的另外我国仍未制定无形财产的评估准则对于商标权价值评估更没有单独的规定各个评估机构或者参照无形资产的准则评估商标权或者按照各省市自己出台的评估办法进行评估其评估结果差距较大也就不难理解了三银行对商标权质押融资的抵触早在2002年广州发展银行就率先向不少温州民企推出了商标质押贷款随后的两年时间该行放出的贷款却不出5笔该创新产品坠入冰谷5尽管知识产权质押贷款发展潜力巨大然而银行对此业7务依然持异常谨慎的态度究其原因首先是由于上文提到的商标权价值评估方面存在的不确定性商标权作为一种无形资产银行一旦接受质押就要担负极大的风险企业的经营方式经营者素质水平都会直接或者间接的影响商标的价值所以大部分银行仍处于对不动产担保的高度信赖中不接受商标质押贷款其次商标本身的价值不稳定性加剧了银行的对此的抵触情绪新注册的企业其商标的未来价值可能不断增长而出质人消极履行义务使商业信誉受到损害商标的价值则可能不断下降例如三鹿商标在三聚氰胺事件之后其商标价值就大幅缩水曾经估价几十亿的商标价值在企业危难时刻却起不到力挽狂澜的作用前后价值的巨大差异决定了银行可能面临的巨大的风险也就不难理解银行业对此的敬而远之最后银行由于无法直接占有质押的商标权而对其不易控制风险防范困难重重在具体的商标质押融资过程中银行很难了解质押人的日常经营行为存在风险与收益不成比例的问题对商标权质押的贷款方式积极性自然不高特别是对待中小企业的质押贷款由于其规模小实力弱经营风险大缺乏抵押物银行对其存在较严重的抵触情绪四商标权变现难8在商标权的质押担保中一旦贷款出现问题质押人只要消极履行义务质权人一般很难像变卖汽车房子一样将商标拍卖变现严重影响了交易安全不利于质权人利益的保障这是因为质押实际上是一种优先受偿权商标权的价值只有在转让与许可使用中才能实现所以必须具有实际的可变现性由于商标权质押并不移转所有权商标权人在出质之后仍然继续控制该商标与传统的不动产抵押相比知识产权的流动性不及不动产处分也就相应地困难加之我国尚未建立完善的知识产权流转市场商标权流转困难在变现时的成本也较高所以在贷款违约后质权人在短期内很难实现债权四完善商标权质押制度的几点建议一进一步完善商标权质押立法完善商标权质押登记制度首先应使商标权质押做到有法可依在现有法律制度的前提下借鉴欧美国家的先进经验尽快制定专门的关于商标权质押担保的法律法规具体规定质押人与质权人的权利义务给予质权人更大的商标处分权保障商标在质押期间的价值不减损不浪费可以以位阶相对较低的法规或规章的形式明确商标权质押的评估机关以及相关的评估程序与准则限制评估人员的自由裁量权对于相关法律法规之间的不一致之处及时予以修订与清理其次法律应该规定披露知识产权的相关信息建立商标权质押登记查询系统实行电子公示质权人可以随时查询商标质押的情况从而有效地规避重复质押的风险工商部门应简化商标质9押登记程序可以授权市县级工商行政部门对商标权进行登记向商标局备案降低商标权质押的成本二建立权威的无形资产评估体系加强对评估机构的监管商标权价值的评估是商标权质押的重中之重而评估制度的完善更直接关系到商标权质押制度的发展笔者认为应着重做好以下两点建立科学的评估体系科学的评估标准体系的确立不仅是商标权价值评估的准则同时也是认定评估人员承担法律责任的准则对于具体的评估方法则不能照搬有形资产的评估原则而应找到更适合商标权的方法有学者建议可采用自己跟自己比的评估方法对商标权的价值予以评估这种方法包括两种做法一种是割差法以收益现值法评估企业的整体财产减去重置成本法评估出的企业的有形资产就应是企业的无形资产了再进一步减去商标之外的无形资产就是商标的价值了另一种方法是超额收入计算法同一个企业产销同一种商品使用某个商标与不使用某个商标在实际收入上的差额就是该商标的价值完善评估行为完善评估行为的重点在于培育专业化的评估主体在市场经济中无形资产的评估执业主体应做到中介化法人化主管部门应严格合理地确定评估人员组成由商标领域的专家学者各行业或商业界代表资产评估师律师会计师及相关管理机构参加的评估组进行评估评估活动应严格依照法律的规定10进行与国际惯例全方位接轨而在评估人员产生后更要建立严格的责任制度因评估人员过错产生的责任应由其承担损害赔偿责任情节严重构成犯罪的必须依法追究刑事责任三构建商标权质押融资平台商标权交易包括商标所有权交易和使用权交易交易市场的建立有助于解决商标质押的变现难问题降低质押的风险此外交易市场的集中交易有利于提高交易效率降低交易风险而且有助于产权交易的规范管理强化对产权交易的监管构建商标权质押融资平台应建立完善的知识产权融资体系在此过程中要把企业银行保险公司担保机构商标权交易平台等都纳入到知识产权融资体系中形成知识产权质押融资的联动机制这样才能更好地分散风险形成良性循环推动知产贷款业务的发展知识产权融资体系的建立是一个系统工程需要政府部门间的的统筹协调做好引导与服务工作使企业对知识产权的经济效用有更深入的了解使金融机构对知识产权融资业务由排斥到接受由被动变主动四商标权质押的风险防范机制知识产权质押融资中最主要的风险是知识产权质押融资的中小企业无法偿还贷款时要产生代偿风险为防范风险商标权质押可以和公司股权结合进行担保湖南长沙某公司与担保公司合作将股权与商标权组合进行担保融资顺利与招商银行签订了贷款协议对于与公司股权组合的商标权质押银行对其信贷风险可以控11制在企业难以凭借无形财产打动银行的情况下担保业与知识产权质押的结合可以打消银行的顾虑在一定程度上解决具有品牌优势的企业贷款难的问题另外可采用组合式小额贷款的模式在商标权质押的同时辅助以个人信用无限责任担保和应收账款质押也就是有形资产与无形资产共担风险银行在订立合同时要求企业的负责人承担连带责任风险如果知识产权处置后不能够收回全部贷出款项可以要求企业的负责人承担连带责任为企业偿还贷款除代偿风险外广大中小企业自身经营存在风险银行应鼓励出质人实施出质知识产权通过对知识产权的利用来增强出质人的偿债能力这是一种消除知识产权质押价值不稳定性的有效方法当然在出质人滥用对出质知识产权的实施权危害质权人优先受偿权时银行可采取相应的措施予以防范如及时行使质权保全权追及权等综上所述我国现行的相关法律法规对商标权质押的粗略性规定在一定程度上制约了商标权质押融资渠道的拓展但随着知识产权意识的增强企业及金融机构对待商标权质押的热情不断提高各地政府纷纷也出台商标专用权质押贷款工作指导意见标志这我国商标专用权质押贷款业务的全面启动对于进一步促进我国中小企业发展推进全国自主创新都具有重大的现实意义1杨延超知识产权资本化法律出版社2008年8月版第119页httpwwwcnkinetkcmsdetail20202020202020202020202020202020searchaspxdbcodeCMFDampsfieldauampskeye982b5e78fa0e9b98fampcode222926082邵珠鹏论商标权质押制度山东大学20095DOI12CNKICDMD22009043685分类号D9233郑成思知识产权论第三版法律出版社第273274页4出学阳商标专用权质押贷款融资模式载中华商标200965王瑜商标权质押融资的出路载中华商标200716郑成思知识产权法第二版法律出版社2003年1月第2版第66页7李琳知识产权质押贷款现身融资领域载中华商标200718冯晓青企业知识产权战略2003年3月第三版第387页9杜蓓蕾安中业知识产权质押贷款难的法律探讨特区经济20069