自动售货机与自由裁量权.docx

自动售货机与自由裁量权一事实的展开与问题的提出这是一个发生在作者身边的活生生的案例最后双方以和解方式了断摊主仍可继续经营一段时间本文完稿时摊主已迁出办公楼改建正在进行笔者加上述文字描述的是本案的基本事实虽有些剪裁但并没有实质性的出入因此作为本文的分析对象还是有一定的学术价值和现实意义的从一个正常人的角度来看绝大多数人都对商场的位摊主表示同情这也是为什么该案在当地造成的反响如此强烈的重要原因之一同时对海关的作法感到太过火甚至有人怀疑海关与法院之间的关系但笔者更倾向于法院判决的作出毋宁是基于对工具理性的推崇和自信毕竟裁判是经过了多级研讨才作出的尽管这些人们绝大多数并不谙熟法律条文但这并不能必然得出他她们的判断必定亚于专事技术的法律家们的判断这样一个结论来只要稍为深入地了解本案我们便很容易理解这一点首先这位摊主中大多数都是下岗工人摊位是他她们好不容易才搞来的生计如此一来便断了他她们的又一个生计真可谓屋漏偏逢连雨天其次海关凭什么出尔反尔合同才签订不到一年就要毁约而且所找的理由又是那样的似是而非先是说要建办公楼后又说承租方擅自转租这不能不让人怀疑海关的动机而司法法治又凭什么如此苛刻待人顺着上述人们对本案的直觉我们完全可以顺理成章地提出这样两个问题海关要求解约背后的真实动机是什么法官判案是必须刻板地依照所谓的法律技术还是应更多地关注个案的差异二法官冷冰冰的法律机器还是创造性的法律艺师如前所述在上述案件未被法律技术格式化之前一般人的立场都是偏向服装批发商场的位摊主的海关的作法明显有霸道和取巧之嫌现在我们不妨再从法律的视角来审视本案在当事人双方的争议中焦点是原告有无将商场转租的事实原告称其与位摊主之间是承包的关系而非转租关系并称摊主在经营活动中均以商场的名义统一进货统一销售结算统一营业时间和缴纳税费而且海关对此也予以默认持续子将近一年的时间被告则坚持原告实际上是来征得其同意而将商场擅自转租给了位摊主而且一直对此不了解一审法院在还未阐述理由的情况下便径直得出了原告擅自转租商场的结论这涉及到判决书写作的问题本文在此不打算展开二审法院则以上诉人一审原告与位摊主之间名为承包实为租赁关系并且未有证据证实被上诉人明知和认可上诉人与其签订租赁合同后将铺面转租给个体工商户经营的事实为由对原告的要求不予支持在原告与摊主签订的承包经营合同书是否具有承包经营的法律特征这个问题上各方可谓是绞尽脑汁包括新闻媒体和法学界人士但本文却觉得看待该案还有另一个不同的视角或者说是斗胆的认识窃以为法律技术固然是法官判案时所不能缺少的工具但并不是万能的法宝本案中这种局限显得尤为明显首先就整个案件的事实效果来看海关对位个体工商户在其出租的场所内经营服装买卖的事实至少是不出乎意料的从海关持续收了将近一年的租金可以断定出来更为重要的是原告在租下整个商场后无论是将其承包还是转租给位个体工商户对海关而言在合同履行期内其利益状态是不受影响和变动的由此我们不得不怀疑海关要求解除合同的动机其次在提及要求解除合同的缘由时海关先是说急需办公用地遭拒绝后又说是原告擅自转租了场地前后时间间隔不到一个月这又不能不让人怀疑后一个理由是其好不容易才拾到的一棵救命稻草发现了原告与个体工商户之间的关系在法律技术上有机可趁如果上述推理至少还不是非常荒谬还有那么一点近乎人情事理的话那么我斗胆地说一味纠缠于法律技术的运用用法条来套事实反而蒙蔽了常识性的判断在常识性经验性的判断看来海关要收回场地并非是因为承租方擅自转租的行为侵害了其利益实际上也不可能侵害其利益而是因为现今要修建办公用地如果另觅它处必然要花大得多的成本起初海关想以协商的方式收回场地遭拒绝后便想方设法找来了一个法律上的理由擅自转租试想一下海关当初在觉得有利可图多捞些外快时把暂时闲置的场地租了出去而在要急用时又想把场地收回有这样的事理吗因此当法官们在为到底是承包还是转租而苦苦研究法律条文时其常识性的建立在起码的伦理良知上的而又往往是不违人情事理的感知便被蒙蔽了在这里人们看到仅仅是冷冰冰的法律机器只会刻板地用法律条文来将生活事实格式化而非关注民生的法律艺师也许会有人说依法治国就得依法办事既然是依法办事就不可能有那么多人情可讲从法官不得徇私枉法来说这无疑是对的但从关注民生的角度来看这就有可能成为一些法官推卸责任而另一些人玩弄法律游戏的借口法律就是这样我有什么办法尽管依法裁判是依法治国的题中之义而且一切照法律说的算也深受法学家和国家的推崇并成为时髦的话语但作者总觉得人们我们应时常对那些已蜕变成意识形态的流行话语保持几分必要的警醒法官依法并不仅仅是指判决要有法律依据而在史深层次上还必须包含着法律的适用要与常人的人情事理相符否则法律的适用就会有违民主法治关注民生的初衷而仍旧会成为治民的工具本案中就事实的法律性质而言到底是转租还是承包其是模棱两可的这可以从本案所惊动的高层机关之多这个侧面判断出笔者甚至有这样的看法从法律技术上说将本案无论是定为转租还是承包都是有法可依的只不过对转租进行界定的条文依据更明确些这实际上也反映了立法技术上的问题在这种情况下法官判得公不公正主要取决于其技艺对人情事理的把握事实上法院的判决也是深受质疑的本文以为这种质疑的产生除了人们下意识的同情弱者的情结外很大程度上是基于生活中形成的关于人情事理的常识性经验如前一节所述因此本案的产生及其在社会中造成的反响并非是像某些人认为是在借人多势众闹事那么简单尽管不能排除这种嫌疑但反过来想一下如果刁是因为人多势众本案能最后以和解方式解决吗其至少是提醒了我们是该反思法官法律机器沦的时候了当然也有人会说现实点吧只要法官都能照法律去做当前中国的法治状况就不止这样了这的确是实话但这种泄愤的牢骚并不能替代我们学术上的警醒否则这将是一个充满犬儒心态的世界三民法公平原则的适用问题民法向来被冠以私人宪法之名因此关注私权民生是其矢志不渝的宗旨但对私权民生的关注不应仅仅体现在对法律条文工具的推祟上毕竟相对于五彩缤纷的私人生活而言法条显得是那么的局促和僵硬更为重要的是民众对自己的利益是不是受到了公平关注的判断在很大程度上是取决于塑造其心理承受度的日常人情事理的而作为地方性知识的人情事理在当前的中国特别是在还未能摆脱熟人社会的环境中其对人们的规范效力是绝对不会亚于法律条文的在这样的现实里如果一味地推崇法律条文的工具理性而不重视对人情事理的把握法治必将会沦为另一种庸俗的工具主义于此本文逐渐省察到了公平原则在民事司法活动中的重要性在以往关于民法公平原则适用问题的讨论中反对者往往把不能适用的原因归结为法官素质的低下和变通的尺度难以把握如前所述在除了专业性非常强的民事案件中一个正常人从生活中所积累的人情事理出发是不难判断出孰是孰非的在这点上可以说老百姓心中有杆称这句话并非一种虚妄的情感寄托至于变通的尺度难以把握这种说法其还是以裁判必定要无一例外地适用统一相近相似的标准为预设的而诸多的现实生活经验告诉我们真正的公平并非整齐划一的一刀切关注个体个案的差异体现的才是最人本的关怀因此本文以为单纯从语义上去追求公平内涵的周延和统一是徒劳的从古希腊至今又有谁说得清因为作为思维分析和表达的工具语言天生就具有模糊和多义性汉语更是如此正所谓知不尽言言不尽义而当置身于特定的情境之中时人们是不难得出一种符合或较为符合这里还须考虑对信息量的把握程度地方人情事理的判断来的这并非表明了智力上法律家与老百姓的高下而是对人情事理的不同把握程度使然故江湖阅历对一般的民事裁判官来说是至关重要的相比之下法律技术倒还不怎么实用因而公平原则能否适用主要还不是取决于法官的智力书本知识法律条文而要取决于主流话语权力掌握者认识问题的视角和方式进行到这里本文已经非常容易被理解为主张不依法办事了且脱离了法定的标准必将会纵容法官的恣意枉法裁判须声明的是这并非作者的初衷实际上也并非本文展开的逻辑本文只是想从另一个视角的观察和阐释来提醒不要过分迷信法律技术的工具理性以使我们不至于在擎着法治大旗高歌猛进的同时又迷失于作茧自缚当中当然务实的人仍旧会继续追问下去说来说去你公平原则的适用到底该遵循哪些条件没有具体的操作办法又怎能指导实践倘若法官滥用原则又该如何是好呢坦白地说作者实在是无法或许是功力不够亦或是现实中根本就不存在这种可能给公平原则的适用提供一个可供量化参考的使用说明书这是一个道可道非常道名可名非常名式的悖论即使我说要凭良心要讲道义你仍可能觉得这等于没说火气大了还会斥之为违背历史唯物主义的唯心主义不可知沦再次感受到了知识语言的无奈刨到底本文所能用语言表达出来的且还有那么一点指导意义的建议也只能是设身处地地去理解地方的人情事理要想知道别人有多痛就想想自己被打的情景这仍需要有经验至于如何防止约束和制裁法官滥用公平原则这又涉及到一系列的制度安排问题诸如法院机构设置法官角色定位司法体制改革等等恐非本文一下子所能阐释得清同时也非本文的任务这也完全可以理解为有意回避问题不过有机会的话笔者仍愿意再次加入这类智识游戏向智力极限挑战有一点须明确的是制度的实践及其社会效果并非是书斋里所能探讨出来的但这种探讨的知识效果则是无庸置疑的正如有学者冷静地指出中国经济改革的成功并非经济学家的功劳那样很多时候我们所能做的不过是一种事后的合理化工作罢了想想充斥于坊问的各类注释法学书刊一个民族的生活创造它的法制而法学家创造的仅仅是关于法制的理论况且理论的知识效果与其实践效果之间又是绝对不能划上等号的四结语进行到这里作者以为对本文所提出的问题的知识探讨基本上是可以告一段落了本文旨在试图从另一个侧面来展示法条的局限以及法官的角色定位遗憾的是本文并没能够提出几条对实践富有指导意义的研究成果来相反文中倒是处处充满了不理智不客观全面的情绪化语言甚至不乏一些精神分裂似的悖论在理性和正面话语面前这些文字显得是那么的荒谬和无意义其实作者也很想将其融人主流话语当中以期获得某种程度上的合法性和认同感但当惰到深处之时却又无法割舍细心的人应该能够感受到这种表述上的差异与断裂而另一个更能使作者放胆地表现的理由就是本文并不寻求研究出几条四平八稳且能够普适的金科王律本文只想将一种在公共场所中深受压抑的思维以自慰的力式予以发泄用较为时髦的话语来说就是以不同的视角来认识生活这总该可以吧注释被剪裁的正是本案的焦点所在本文将在下面的展开中逐渐补人之所以这样作是因为在这点上是公说公有理婆说婆有理的争论就笔者所掌握的材料并依据法律来看很难断定孰是孰非法律意义上的更重要的是笔者发现如果暂撇开这些争论或许更有利于以常人的眼光来看待事实不至于迷失于法律家们所建构起的拄术迷宫之中当然这里不能排除社会中某种同情弱者的情结但这种情结的存在并不总是像某些站着说话不腰疼的人所说的那样会成为社会的负累而是一个社会还保持着起码的伦理健康的标志连动物都有这种本能何况于人像爱斯基摩老人和伤病者那样甘愿自弃以保存种族的例子在冰天雪地食物奇缺之时独自外出踏上不归路也只有在特定的残酷条件下才值得称道严格地说这个问题的展开必须是以假定法官能准确无误地运用法律技术为前提的而本案中法官法律技术的运用是受到怀疑的故在逻辑上该问题的展开并非完全自恰但这并不影响到问题本身的意义即法官应否根据生活中的人情事理创造性地适用法律本节中所引用的新材料前述案件事实中未提及的皆出自一二审法院的判决书相同者不再另注参见国旺案法学专家如是说载于海南经济报同注本文于此用怀疑二字并非出于推理上的不自信而是为求表达上的更加严谨而且在现实一点的认识论不把人类无限发展的认识能力偷换成个人认识能力的无限看来这类隐藏在内心深处的动机除了当事者之外恐怕只有上帝知道当然也许这种怀疑是非常荒谬的但这并不能排斥本文作为看待该案一个不同视角的存在尽管海关声称其联系了在同一条街同一方位仅一墙之隔且条件相当容量很大租金优惠的另一家商场来解决位摊主的生计问题见国旺乘租纠纷案始末同注且不论这面之辞是否可信光是搬迁的代价肯定就无法让摊主们接受你海关凭什么让自己省事而让我们费事在流行的话语中法律之前往往用无情二字来形容窃以为这如果不是出于为了达到某种渲染效果的话则至少是一种以偏盖全因为成熟而又行之有效的法律包括司法必定是以吃透人情事理为基础的毕竟徒法不足以自行在普通法系国家中法律是被当作一门技艺而非学术研究来学习的因此其更强调法官在司法活动中的创造性在不违背法律原则的情况下使裁判更加合手人情事理法官之于司法活动就好比艺师之于其艺术作品单从字面上说公不公正是一个非常抽象的价值判断对于这类问题笔者不主张空对空地玄谈而主张从社会民众的承受度去把握举个例子拿辛普森案来说美国虽有许多公众为此而愤愤不平但还是认为这是法泊的必要代价对此表示理解因而从社会承受度来看这个判决还是公正的但如果将此案移至中国即使是在强调程序正义日甚日的今天辛普森也定难免一死这并不是简单地反映公平理念的不同而是真切地表明了两国公众承受度的差异这一点也可以从社会各界对婚姻法的讨论中体现出来须一再强调的是本文所指的人情事理绝非那些鸡零狗碎的歪门邪道而是在特定情境中为人们所接受的习惯和心态这并非表明作者容忍甚至赞同当前中国法官的法律素养程度而是对现实的一种正视设身处地地去理解总比站着不会腰疼的说话要好当然也许本文自身也正需要这样的反思对于法律是人文的还是科学的西方国家也早有争论在本世纪上半叶科学主义占了上风而自年代以来的研究则日益倾向于将法学看作是一种人文的学科参见赵震江主编法律社会学法律出版社年页以下参见苏力法治及其本土资源中国政法大学出版社年页