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论电信消费者自主选择权的法律保护  柴伟伟  （对外经济贸易大学法学院，北京100029）  摘 要：电信行业极强的专业性和技术性，以及电信运营商的市场垄断地位决定了电信消费者的自主选择权不可避免地受到限制和侵害。电信消费过程中常见的“差别待遇”、“捆绑销售”、“陷阱消费”、“电信骚扰”等正日益严重地侵害消费者的自主选择权，与此同时，电信消费者的维权却举步维艰。因而我们必须检讨与电信消费者自主选择权相关的法律制度体系，并对其进行完善。  关键词 ：电信行业；电信消费者；自主选择权；侵权；法律保护  中图分类号：DF521  文献标识码：A  文章编号：1002-3933(2015)06-0077-09  收稿日期：2015 -04 -17 该文已由“中国知网”(www. cnki．net) 2015年5月6日数字出版，全球发行  作者简介：柴伟伟（1982-）女，河北平山人，对外经济贸易大学法学院博士研究生，研究方向：物权法、担保法、消费者权益保护法。  引言  近年来，每年的“3·15”晚会对电信行业中存在问题的曝光都会成为社会关注的焦点；在各类消费者投诉榜单中，电信服务行业的被投诉量连年“名列前茅”。电信服务行业被曝光、被投诉的热点问题主要集中在“差别待遇”、“捆绑销售”、“陷阱消费”、“电信骚扰”等被消费者深恶痛绝的侵权行为上。这些侵权行为的实质，是对电信消费者自主选择权的侵害。  一、电信消费者自主选择权的理论概述  （一）“电信消费者”概念的构建  尽管我国有《消费者权益保护法》来对所有消费者进行一般的保护，然而，这部《消费者权益保护法》已颁布20多年，虽经两次修改，但对消费者的权益内容并未做实质性的扩展和细化，随着计算机网络和通信卫星技术的发展，消费者权益的内涵和外延上都有了突破性的发展和革新，《消费者权益保护法》的滞后性已相当明显。对于电信行业这样具有极强的技术性、复杂的专业性的行业，其运营方式、交易规则、缔约习惯、履约程序，以及消费者与经营者之间的市场地位对比情况都具有明显的特殊性，具备自成体系的可能性和必要性。如果仅将电信消费者纳入到《消费者权益保护法》的保护范畴之内，无异于放弃对电信消费者权益的保护。因而，需要将“电信消费者”的概念从一般消费者的概念中独立出来，对其进行具体、专门的保护。  然而，遗憾的是，目前在我国，。电信消费者”还不是一个法律上的概念，也没有像“金融消费者”那样因得到学术界的普遍承认而成为一个特定的概念。世界上电信市场发达的很多国家都已经将“电信消费者”从一般消费者中独立出来，以行业特点来对其进行专门的保护，值得我国借鉴。  1．美国电信消费者概念的确立  《美国法典解释》( United States Code Annotated)第47篇“电信”(Telecommunication)第5章“有线或无线通信”( Wire or Radio Communication)第227条“电信设备使用管制”(Re-strictions on Use of Telephone Equipment)之后中附录了《电话消费者保护法(1991)》(Tele-phone Consumer Protection Act 1991)。由此，“电话（电信）消费者”的概念不仅被独立出来，且具有了立法上的依据。这部法案以保护电话（电信）消费者的权益为初衷，赋予消费者切实有效的权益内容，目标在于缓解消费者面对信息爆炸时代五花八门的电信业务时的筋疲力尽，降低通信技术飞速发展的同时带来的通信安全和通信隐私风险。把电信消费者特定出来，制定单独的《电话消费者保护法》的做法在各国立法中并不多见，美国作为最早发明电话的国家，也是电信市场最发达的国家之一，这一法案受到世界各国的关注，在电信立法上具有重大意义。  除了《电话消费者保护法》，美国《1996年电信法》(Telecommunication Act of 1996)中再次确认了“电信消费者”( telecommunications consumers)的概念。法案中特别提到，该法的目的在于促进竞争、放松管制，以保证电信消费者以更低的价格享受更高质量的电信服务。围绕着保护电信消费者权益的立法初衷，“电信消费者”的概念无疑是美国1996年电信法的核心关键词 。因此，可以说美国1996年电信法重申了“电信消费者”概念和法律地位。  2．英国电信消费者概念的确立  英国虽然没有像美国那样，制定专门的保护电信消费者的立法，但英国学术界已承认了可以将电信消费者作为独立的主体概念来对其进行保护。如，学者Mark Young写的“TheFuture of Universal Sei．vi(．e. Does it have one?”一文，主要讨论的是在电信普遍服务的内涵随着时代的发展而不断扩展的过程中，应将电信消费者的负担能力作为考虑的核心问题，即普遍服务的内涵应以保护电信消费者的利益为中心。Eduardo Ustaran和Berwin LeightonPaisner在“e- Privacy3C”一文中，主要讨论了在3G环境下，如何保护电信消费者的个人信息不被泄露的问题，即主要讨论电信消费者隐私权的保护问题。David Roberts和KathyMylrea在“Technology，Media and Telecoms：Ringing the changes”这篇文章中，主要讨论了电信市场的竞争或合作必须符合电信消费者的长远利益，着眼点依然是电信消费者的权益保护问题。  （二）电信消费者自主选择权的界定  我国《消费者权益保护法》第9条规定了消费者享有自主选择权，即自主选择权是消费者享有的基本权利之一。从自主选择权的立法规定来看，强调的是消费者的自主、自愿行为，但自主的内涵没有在立法中得以明确。学术界关于“自主”的界定基本一致，如：杨柴垣教授认为，自主选择权就是消费者享有的自主选择商品或服务的权利。王保树教授将自主选择权定义为，消费者对买或不买某种商品、接受或不接受某种服务，以及购买或接受哪个经营者的商品或服务有权自主进行选择，不受任何人干涉。而学者金海福则提出，所谓自主选择权，是指消费者在购买、使用商品或接受服务的过程中，可以根据自己的意愿选择决定是否购买或接受经营者提供的商品或服务，以及购买或接受何种商品或服务、购买或接受哪个经营者提供的商品或服务的权利。笔者认为，上述学者对自主选择权的定义都只强调了消费者的主观自愿性，没有从客观方面对自主选择权进行描述，因而这种界定是不全面的。  自主选择权的内容实质上包含两个方面的特性：一是主观上的自愿性；二是客观上的自由性。首先，主观方面的自愿性。自愿性是从消费者的主观方面出发，强调消费者的行为是基于主观自愿做出选择的结果。根据民法原理，民事行为的生效要件之一就是当事人的意思表示真实，欠缺真实意思表示的行为不产生民事法律行为的后果。其次，客观上的自由性。所谓客观上的自由性即不受他人的诱导、强迫、威逼、欺骗等非法干涉。消费者自主选择权的行使是受到自身判断能力、信息筛选能力和诸多外界因素影响的。因而，笔者从主、客观两方面将自主选择权定义为：消费者根据自己的实际需要，从自身的主观愿望出发，在不存在经营者或其他市场主体诱导、胁迫、欺诈、隐瞒等不正当干涉的情况下，自由选择商品或服务的提供商及商品或服务的种类的一种权利。  市场经济条件下，自主选择权不仅是对消费者物质利益的基本保障，更是对消费者人格尊严等精神利益的尊重和保护，是社会文明的象征。我国《消费者权益保护法》第9条明确规定了消费者享有自主选择商品或者服务的权利。  二、电信消费者自主选择权受侵害的表现  （一）“差别待遇”对消费者自主选择权的侵害  电信服务行业中的“差别待遇”是指，电信运营商在同种品牌服务上针对不同的消费者实行不同的价格标准或设置不同的服务限制。实践中，主要表现为根据用户的户籍所在地、经济状况、消费时间、消费累计金额等因素来对不同的消费者实施不同的服务标准。如，2008年发生的“李方平诉中国网通差别待遇”一案就是消费者不满运营商的差别待遇而通过诉讼维权的真实案例。  原告李方平是中国网通的用户，因不具有北京市户口在安装固定电话时只能办理预付话费业务。之后网通推出了包含很多项优惠服务的“亲情1+”的新业务，但此业务仅向后付费业务用户提供，而李方平作为预付费业务用户无权申请此项业务。因此，李方平以网通利用市场支配地位实施差别待遇为由将其起诉。  本案的审理结果是李方平败诉，理由是李方平不能证明网通具有市场支配地位。网通是否存在滥用市场支配地位的行为是本案争议的焦点。首先，什么是市场支配地位？根据我国《反垄断法》的规定，市场支配地位是指，一个或者多个企业拥有一定的“支配”、“控制”某个特定市场的力量，这种力量可以使其不受竞争机制的约束，并能对该市场的运行产生重大的影响。其次，怎样认定市场支配地位？我国《反垄断法》第18条列举了认定市场支配地位的六个因素，包括经营者的市场份额、竞争状况；经营者控制市场或原材料采购市场的能力等。  根据民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，原告李方平负有举证责任。李方平作为普通的消费者，根本无法收集到网通控制市场能力的相关数据，而网通作为被告也不可能帮助原告提供相关数据。因而李方平最终败诉。这一判决结果暴露出消费者面对垄断行业侵权时维权道路的艰难。  尽管此案以消费者败诉结案，但是我们要抛开诉讼结果的形式，就案件本身所涉及的实体权利受侵害的问题进行剖析。笔者认为，网通在其向消费者提供的服务中附加了诸多不合理的条件，将原告排除在特定服务范围之外，是一种歧视性待遇，侵害了消费者的自主选择权。我国《消费者权益保护法》和《电信服务规范》分别从消费者和经营者的角度确立了消费者的自主选择权。但这两部法律都没有对侵害消费者自主选择权的责任后果和救济方式做出规定，使得消费者虽有权利的“美丽外表”，却无法享受权利的实质内容。本案中原告的自主选择权遭到侵害，却无法实现维权的结果表明了自主选择权存在的尴尬境地。  （二）“捆绑销售”对消费者自主选择权的侵害  “捆绑销售”就是在交易过程中，经营者一方附加了交易条件，即消费者要购买一种商品或服务，必须同时接受经营者搭售的另一种商品或服务。根据《民法通则》和《合同法》的相关规定，在交易过程中，当事人一方或双方都可以附加一定的条件，但附加的条件须正当合法，不得违反法律法规和公序良俗，否则附加的条件无效或可撤销。虽然法律规定了交易过程中附加的条件必须合理合法，但“合理合法”太过抽象，具有极大的概括性和不确定性，很难用这种原则性标准来衡量违反的程度，给具体案件的审理带来了困难。  现实中，消费者投诉运营商“捆绑销售”的案例屡见不鲜。2013年12月25日，广东省的涂先生投诉中国电信广东分公司业务捆绑销售，欺骗消费者。涂先生投诉的事实理由为：自己到中国电信营业厅申请办理宽带业务，却在业务人员的诱导、隐瞒下被“捆绑销售”了一张电话卡，涂先生后来才知道如果不对这张电话卡进行使用、缴费，申请的宽带业务也不能使用。涂先生发现自己被业务人员以欺骗的方式进行“捆绑销售”后，找到电信公司交涉，却被告知，涂先生当时签署的合同上就是这么规定的，因此电信公司的做法合法。  很多消费者都有类似涂先生这样的经历，自己被业务人员通过诱导、欺骗、隐瞒等不当方式办理特定业务后，发现事实与业务人员当初的承诺不符时，经营者往往会以合同的约定为借口来推脱责任。我们知道，电信服务合同是由经营者单方提供的格式合同，且用语专业、内容繁多，普通消费者根本看不懂合同的内容，主要是依靠业务人员的介绍来决定签订合同。业务人员的介绍与合同约定不一致，属于欺骗消费者的行为。  我国的《消费者权益保护法》既赋予了消费者公平交易权，也赋予了消费者自主选择权。本案例中，涂先生只想办理宽带业务，却被以诱导、欺骗的方式搭售了必须连续使用并缴费的电话卡，该行为既侵害了涂先生的公平交易权，也侵害了涂先生的自主选择权。对于附加“捆绑销售”这样的交易条件，明显违背了消费者的自由意志，是对消费者自主选择权的侵害，然而我国目前对此既没有明确的法律判定标准，也没有明确的责任制度，不能不说是立法上的缺憾。  （三）“陷阱”消费对电信消费者自主选择权的侵害  所谓“陷阱消费”，是指运营商利用技术或管理上的漏洞，在消费者不知情的情况下，给消费者订制服务或在特定的服务上设定关联服务，并强行收费。现实中，比较常见的“陷阱消费”是在互联网业务中利用免费赠送、免费注册等为“诱饵”，诱导消费者点击特定的网络界面，从而强行为消费者订制业务；或者运营商隐瞒特定业务的关联服务及其收费情况，使消费者在不知情的情况下被收取高额的服务费。2008年发生的张永平诉中国移动巨额国际漫游费案在全国引起了极大的关注。  原告张永平是中国移动全球通“移动秘书台”业务的用户，在办理该业务前，张永平曾特意拨打中国移动10086客服电话就该业务的收费标准咨询过客服人员。客服人员告知，该业务的收费标准为每分钟0.1元。然而，在原告出国期间，在原告并没有进行通话的情况下，移动运营商通过移动秘书台答复主叫人的通话，并按照国际长途漫游费标准向原告收取主叫、被叫双向通信费。移动秘书台的违规操作使原告共被多收取费用1440. 28元。  法院审理认为，10086客户服务电话是中国移动向广大消费者提供的官方咨询平台，也是对消费者来说最熟知、最便捷的中国移动业务咨询渠道，因而消费者有理由信赖10086客服提供的信息的准确性，且无通过其他方式来核实信息准确性的义务。因此，法院支持了原告张永平的诉讼请求。  本案原告的胜诉对全国电信消费者来说意义重大。电信企业长期处于垄断地位养成的“霸主习气”体现在电信服务中常常表现为不尊重消费者的权益。运营商作为在信息占有上具有明显优势的一方，不但经常忽视对消费者应负的提示义务、解释义务，甚至利用消费者信息占有上的弱势，违背消费者的自主意志通过“陷阱消费”多收费、乱收费。尤其是随着网络技术在手机上的应用，手机上的消费陷阱就越来越多了。电信服务合同是一种电子合同，也被形象地称为“点击合同”。这类合同的特点就是订立时双方当事人之间不谋面、不协商，尽管这样提高了交易效率，却也将消费者的权益置于更容易受侵害的境地。运营商经常给消费者发送一些专业性强、普通消费者对业务内容并不完全了解的业务邀请，消费者不经意按下确认或回复键后，就被视为对要约的业务做出了承诺，运营商就开始对相应的业务收取服务费。所以，消费者常常抱怨自己还不知道订制了什么业务、怎么订制的，服务费就被扣除了。可见，电信资费收取不透明、消费者对资费疑惑多的问题的背后原因是电信服务提供商不尊重消费者的自主选择权。  （四）“电信骚扰”对消费者自主选择权的侵害  “电信骚扰”，主要指垃圾短信和骚扰电话。在生活节奏无比紧张的现代社会，垃圾短信和骚扰电话已成为社会“公害”，污染通信环境、危害通信安全。电信骚扰已不仅仅是个“扰民”问题，还是对消费者权益的侵害。这里通过“周兵诉中国移动垃圾短信侵权”一案①来讨论电信骚扰对消费者自主选择权的侵害。  原告周兵是中国移动手机用户，近年来，周兵每天都会收到中国移动向自己手机发送的“提供税务发票”的垃圾短信，每天少则几条，多则十几条，令周兵不胜其烦。周兵认为，中国移动的这种行为已经严重影响了自己的正常生活和工作；且发送的以“提供税务发票”为内容的广告短信属于损害国家利益的违法行为，被告为了经济利益而纵容这种短信的发送，也是违法行为。据此，周兵将中国移动诉至法庭。  本案的审理以周兵败诉而终结，理由是中国移动在技术上对“点对点”发送的垃圾短信是不可防控的。而在实践中发生的垃圾短信大多数是“点对面”发送的，电信运营商对这种垃圾短信在技术上是可以防控的。  不论本案的判决结果如何，都对当下垃圾短信泛滥成灾、影响正常通信秩序的社会热点现象是一个透视，其案件本身的意义值得深思。作为垃圾短信发送一方常常狡辩说，广告类的垃圾短信与报纸、杂志上的广告性质是一样的，不存在侵犯消费者自主选择权的问题。这种说法是不能成立的。首先，报纸、杂志是大众媒介，商家在大众媒介上刊登广告是被大众所认可和接受的；而手机属于私人用品，向消费者