著作权法保护软件的质疑与对策研究.docx

著作权法保护软件的质疑与对策研究提要软件的内在本质是技术性的外在表现形式是工具性的本文论述了软件不适合于著作权法保护之处如软件的工具性使用与著作权法的矛盾等考察了用专利法商标法商业秘密法公平竞争法等保护软件的可能性并提出了我国对软件保护的立法模式初步选择一软件的法律特征计算机软件保护条例第2条规定软件是指计算机程序及其有关文档第3条进一步规定计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品计算机文档是指用来描述程序的内容组成设计功能规格开发情况测试结果及使用方法的文字资料和图表等如程序设计说明书流程图用户手册等我国著作权法第3条规定软件是作品的一种形式受著作权法保护这就意味着软件具有作品的一般特征即独创性可复制性和合法性同时软件又不同于传统意义上的一般作品它是高科技发展的产物除具有作品的一般特征之外还具有以下特征一软件的开发工作量大开发成本高但对其复制却很容易且复制的成本极低开发一个具有实用商业价值的软件通常需要按照专业化分工流水线作业的方式由一大批人共同进行少数人几乎是不可能进行软件开发工作的开发软件必须具备相应的物质条件和技术条件有充足的开发资金和良好的开发环境否则开发工作将很难完成甚至于根本不可能进行软件的复制是指把软件打印在纸上或穿孔在卡片上把软件转存于磁盘磁带或ROM芯片中等等在计算机上进行软件复制极其容易且所需成本极为低廉软件的极易复制性和复制成本的低廉性使非法复制他人软件牟取暴利成为可能因而有必要严格保护软件著作权坚决打击软件的海盗式复制行为二软件既是作品又是工具是作品性与工具性结合的智力成果软件包括程序和文档两个部分文档是用自然语言编写的文字资料和图表其作品性是显而易见的计算机程序包括源程序和目标程序源程序是用计算机高级语言编写的程序如BasicCAlgolCobolFortran等语言编写表现为一些数字文字和符号的组合构成符号化指令序列或符号化语句序列这与传统的文字作品没有显著的不同目标程序是使用机器语言编制的体现为电脉冲序列的一串二进制数0和1指令编码直接用于驱动计算机硬件工作使计算机系统能发挥其各项功能从而获得一定的结果因而目标程序又具有工具性的特征同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品源代码和目标代码是同一作品的两类不同表现形式亦即计算机程序包括了源程序的作品性和目标程序的工具性双重特征三软件具有无形性和实用性可以反复无限制地多次使用但其商业寿命较短软件是人类通过智力劳动而创造的精神产品不具有任何形状这与传统的人类精神产品无形性特征并无二致这一特征决定了软件在同一个时间可以同时为若干人分别使用使用的人越多其使用价值就越大同时也意味着软件一旦发表权利人不通过法律手段很难进行实际的控制甚至根本不可能控制软件只要不受计算机病毒操作失误等影响便可无限制地反复使用其本身不会因使用而受到磨损或产生损耗这里需要将软件与软件的载体磁盘磁带内存储器等区别开来软件的物质载体当然会因使用而受到磨损但软件是一种程序是人通过智力劳动而产生的精神产品故而不可能有磨损或损耗的问题但软件又具有工具性的特点主要是通过使用而发挥其功用的既然是一种工具则就是有使用寿命的这种使用寿命在流通领域表现为商业寿命即从投放市场畅销滞销到退出市场的整个期间在科学技术飞速发展新软件层出不穷的今天软件的商业寿命正在日益缩短一般而言超过10年的软件已是老态龙钟过时而且效率差实用价值不大已很难有效地占领市场二质疑软件真的适合于用著作权法保护吗用著作权法保护软件特别是用传统的未经改造的著作权法保护软件仅考虑了软件的部分特征而这部分特征恰好与文学艺术作品有某种相似具有可版权性但是软件的另一部分特征却是著作权法无法包含的而这部分特征可能是人们开发使用软件的目的所在计算机软件不适合著权法保护主要表现在以下方面第一软件的工具性特征与著作权法相矛盾开发购买软件的最终目的是将软件装入计算机与计算机硬件相结合以处理数据进行数值运算控制生产过程或达到其他目的软件最终是被人们作为工具使用并非作为作品欣赏软件的终极目的是工具性的和功能性的如果说在90年代之前软件的作品性特征更为人们重视的话那么在90年代之后随着知识经济曙光初现计算机技术渗透到社会生活的各个层面软件的工具性特征已远远超过了作品性特征而引起各方人士的重新思考著作权法只保护作品不保护工具更不保护工具的使用以著作权法保护软件并不能禁止他人将软件作为工具加以使用以及因使用而获得收益软件作为工具使用不侵犯其著作权正如将一本介绍杂交水稻育种的书翻印是侵犯著作权的但使用书中所介绍的育种方法而获得好的收成却是合法的软件权利要得到法律全面完整保护一方面应禁止未经许可而复制软件这是可版权性的一面另一方面应严禁未经许可而使用软件这似属专利权的范畴软件复制在通常情况下是使用的前提而软件使用是开发购买和复制软件的最终目的用著作权法保护软件复制权可在一定程度上阻止对软件的非法使用但一旦发生软件的非权利使用依著作权法最多也只能追究非法复制行为不能追究其使用行为而且随着信息高速公路的建成在信息网上甚至可以不用复制软件而同样达到使用的目的使用人无偿使用了软件并因而有了收益却根本不违反著作权法所以用著作权法保护软件从现在的情况来看恰好把软件最需要保护的内容即软件的工具性使用权排除在保护范围之外这既可以说是法律的漏洞也可以说是著作权法本身的特点所在是著作权法不能完全保护软件权利的一个方面第二软件的开发思想技术秘密与著作权法的保护范围是矛盾的著作权法只保护作品的表达方式不保护作品所包含的思想同样的思想以不同的方式表达各种表达都分别享有独立的著作权但思想是不享有著作权的即著作权法上的思想表达二分法原则如果某一思想的表达只存在唯一的或极为有限的几种方式即思想和表达具有同一性无法区分则思想和表达都不享有著作权此乃思想表达同一性原则对极其简单的软件在软件功能和硬件环境的制约下因可供选用的表现形式种类有限即便独立开发也与同类软件相似甚至相同即思想与表达是同一的对此不能授予著作权否则便是保护了开发的思想不利于技术进步而对具有一定规模和一定复杂度的软件从理论上讲是可以将思想和表达区别开的以著作权法上的思想表达二分法原则保护软件就是要求只保护软件的表达不保护开发软件的思想那么开发软件的思想是什么不保护开发软件的思想是否合理如果不合理又该用什么办法来解决我们知道软件开发都要经过功能限定逻辑设计和编码三个步骤其中的逻辑设计是指从结构顺序组织StructureSequenceandOrganism简称SSO等方面来安排所选择和确定的软件功能的过程或步骤这是投资最多耗时最长的软件开发环节其成败关系到软件开发的成败逻辑设计中的结构顺序和组织是指开发人员对其程序所包含的各种指令各指令层次等所作的相互配合相互衔接合理运行的关系设计逻辑设计中的结构顺序和组织是属于思想还是属于表达明确这一点是著作权法能否保护软件的关键在回答这个问题前我们先来看美国法院的两个著名判例判例一1980年美国威兰公司用EDL语言开发出牙科诊疗软件适用于IBMSeries型计算机杰斯罗公司雇请威兰公司的原程序设计员之一在分析研究牙科诊疗软件基础上用BASIC语言编写出一套功能相同的软件适用于IBMPC计算机1984年威兰公司状告杰斯罗公司非法复制其软件而侵权要求赔偿杰斯罗公司辩称其是独立开发软件在开发过程中仅吸收了威兰公司软件的创作思想并未复制或以其他方式使用威兰公司软件的表达形式创作思想不享有版权故不构成侵权法院判决在软件作品中用途和功能是创作思想若达到该用途和功能有多种选择途径则每一种选择途径就是思想的表达形式杰斯罗公司正是为了达到软件的相同用途和功能选择了与威兰公司相同的思想表达形式即相同的软件结构顺序和组织故判决杰斯罗公司败诉判例二1988年之前计算机国际联合公司开发了CA调度程序其后阿尔泰公司在自己开发的奥斯卡34程序中原文使用了CA调度程序30的内容阿尔泰公司从而承担了侵权责任1989年阿尔泰公司开发出奥斯卡35程序删除及更改了原属侵权的30的内容但在结构包括总流程图组织包括模块之间的关系参数表宏指令等上仍有与CA调度程序相同之处计算机国际联合公司起诉后者侵权要求承担相关责任本案与威兰案相似但法院判决却认为判断某一程序中的结构顺序和组织是否侵犯了他人版权时应分三步进行第一步抽象法即把不受保护的思想本身从思想的表达中删除如果仅是思想相同即使这种相同表现为结构相同也不侵犯版权第二步过滤法即把思想和思想的表达中的属于公有领域的内容删除出去第三步对比法经抽象和过滤如果两部作品仍有实质性相同才能认定后开发的软件侵犯了先开发软件的版权经过如此三段论侵权确认法的确认法院判定奥斯卡35程序与CA调度程序在结构和组织上的相同不属于版权法保护的范围被告不构成侵权以上两判例都是软件开发中的结构顺序和组织SSO相同是否构成侵权的问题在类似情况下法院判决截然相反除说明判例法的不确定性外还说明软件用著作权法保护的可探讨性或不成熟性在威兰案中法院将结构顺序和组织认定为是可版权性的思想的表达而非开发思想应由版权法予以保护我们说软件大多是在吸收借鉴原有软件基础上开发完成若凡是结构顺序和组织相同都认定为侵权则对科技发展是不利的杰斯罗公司的行为可认为是解剖他人产品然后进行仿制这乃是专利法领域的侵权方式但威兰公司的程序未获得过专利权只享有版权法院的判决实际上是借版权法的名行了专利法的实并使原告实质上享有的专利性独占权得到版权法长达50年的保护本案可看作是美国法院从专利法的视角出发对著作权法保护软件提出的挑战在阿尔泰案中美国法院的判决又回到了传统的著作权法上来很明显法院未对软件第一开发人在结构顺序和组织方面的创造性劳动予以保护仿制甚至抄袭他人的创造性成果成为合法这同样不利于软件技术的正常发展法院似乎在暗示人们需要用另外的法律来保护软件的结构顺序和组织这正如德国律师法学博士Geissler所指出的那样计算机程序所需要保护的仍旧是技术上的创造成果从这个角度看传统版权法的保护范围对于计算机程序所有人来说就显得过于窄了以版权法来保护程序使得程序所有人在本应享有的专利权领域中出现了一大片不设防地段从著作权法保护软件的正反两个判例可以看出不论法院将结构顺序和表达认定为思想或是思想的表达都会过度地保护一方的利益损及另一方的利益著作权法在这个问题上不能谋得双方利益的平衡更无所谓公正了思考的方向看来只能在著作权法之外三对策专利法商标法等保护软件的可能性软件作为一种技术产品具有工具性和功能性特点用专利法予以保护是有理论依据的众所周知发明是各国专利法保护的对象其基本特征是发明必须具有新颖性创造性和实用性必须是对自然规律的利用发明必须是一种技术思想或技术方案能够解决一定领域内的特定技术问题所有软件都是对自然规律的利用是技术思想的体现都能解决一定的技术问题具有实用性而那些开创性的软件是前所未有的具有实质性特点和显著进步因而可以认为是具有新颖性和创造性的既然开创性软件具有发明的基本特征用专利法来保护则并无不妥至于新颖性检索困难申请专利的复杂性耗时性维持专利的高费用等又是另外一个问题与软件的可专利性无关事实上反对用专利法保护软件的主要理由就是软件新颖性检索困难这一困难的确存在但随着计算机技术的发展审查技术的提高这一困难是可以克服的对于计算机软件与硬件一起组成不可分割的整体而获得专利法的保护在法学界和专利界是没有多少分歧的譬如我国1993年之前的专利审查指南规定一项含有计算机程序的发明申请专利其必要条件是计算机硬件必须因为该程序而有所变化如程序对硬件设备起到改进或控制的作用或对技术方法作改进程序和设备方法作为一个整体具有专利性这一规定所指的专利很难说是计算机程序所享有的专利因为程序在这种专利保护中只是处于附属地位不享有独立的专利权针对软件发展过程中可专利性的因素逐渐被人们认识我国1993年的专利审查指南对包含计算机程序的发明申请专利有了突破性规定不再要求程序导致硬件的变化是包含程序的发明获得专利的前提而仅要求包含程序的发明申请专利必须具备两个条件一是该程序的主题必须是技术性的即涉及自动化技术处理过程的技术领域计算机内部运行性能改进的技术领域和涉及测量或测试过程的技术领域能够产生技术效果二是该程序要有一个完整的技术方案现在的问题是计算机软件能否单独享有专利权美国在这个问题上早已作出了肯定回答美国专利法第101条规定一切有用的新的具备非显而易见性的智力成果不论其是一种方法机器产品或物质的组合都可以获得专利权受专利法的保护许多国家把计算机程序视为逻辑思维步骤数学算法不能获得专利而美国将计算机程序视为某种方法发明只要程序不是纯数学运算方式的再现并对提高计算机的工作效率产生了作用都可授予专利在判断一项计算机程序是否属于纯数学运算方式时美国法院提出了二步审查法即首先确认专利申请中的权项请求是否就某种数学运算法提出的若是再审查该请求是否全部或仅仅就该数学运算法提出的如果结论是否定的则该程序可以获得专利用专利法保护软件的好处是软件专利权人在一定期限内拥有了对其软件专利发明的垄断权得到了知识产权法的最严厉而完整的保护可以收到丰厚的利润回报专利法保护期限较短适应了软件商业寿命短的特点专利法要求专利权人公开其智力成果可以让公众能方便地借鉴和创新避免软件重复开发也使权利人避免了为保密而花费大量的精力和费用商标是识别商品和服务的标记商标法通过授予商标使用人以商标专用权禁止他人使用相同或相似的商标并对侵权行为进行制裁以达到保护生产者和消费者的目的在市场上流通的软件具有商品的一切属性可以用商标法予以保护当然软件所需要保护的核心是程序用商标法保护可能很难防止他人对程序的模仿抄袭但商标法至少可以从一个侧面即建立商标与软件内在质量的紧密联系来保护软件权利以便于软件权利人建立良好的市场形象并获得经济效益消费者购买软件实际上是由两种购买行为组成一是购买软件物质载体如磁盘磁带等的行为二是购买软件使用权的行为针对这两种购买行为软件生产者可将其商标同时加注在软件的物质载体上和软件运行产生的屏幕显示中以表明其软件的质量生产者的信誉并与其他软件相区别商标权的取得大体有三种情况即注册取得原则使用取得原则和混合取得原则其中注册取得原则是绝大多数国家授予商标权的原则软件生产者可就其开发的所有软件申请一个注册商标也可针对所开发的每一个软件分别申请注册商标软件商标同样应遵循法律规定的一些必要条件如商标使用的文字图形或其组合应当有显著特征便于识别使用注册商标的并应当标明注册商标或者注册标记用商业秘密法和公平竞争法保护软件是一些国家在实践中已经采用的做法尽管商业秘密法和公平竞争法是否属于知识产权法范畴目前尚有争论商业秘密法保护软件的优势是没有地域性和保护期限的限制软件秘密所有人可以在任何时候向任何国家想获得秘密的人颁发许可证收取许可费不禁止两个以上的主体享有同一个秘密保护范围可扩延到思想内容表达数据等各个方面不利之处在于防止软件秘密泄漏的成本很高保护期限随秘密性丧失而可能随时终止公平竞争法是指反对限制禁止不正当竞争行为的法律法规的总称包括反不正当竞争法反垄断法公平交易法反对限制竞争法等等公平竞争法涉及的面极为广泛既可以调整软件开发领域中的竞争行为也可以调整软件流通和消费领域中的竞争行为这对促进软件产业健康发展是有裨益的四简短结论软件作为人类最伟大的智力成果之一用知识产权法保护是毫无疑问的60年代以来各国学者都在不断地探讨用知识产权法中的哪一个部门法保护软件更为恰当至今没有取得无争议的结论软件业高速发展和软件在各行业中重要性的显现急迫地需要法律对软件予以保护法学理论的滞后不能阻止法律的进步以美国1980年修订版权法为标志世界上形成了一种以著作权法保护软件的潮流但实践证明著作权法只保护了软件权利的一个方面其他方面的权利没有受到有效保护因而有必要在著作权法之外寻求解决办法专利法商标法商业秘密法公平竞争法等知识产权法可以从不同角度保护软件一方面甚至几方面的权利是一个可以考虑的选择方向我国在著作权法之下制定单行法规保护软件取得了一定成效但随着软件业发展我国迟早也会面临美国今天所面临的问题即著作权法保护软件的不足与尴尬未雨绸缪我们必须以开放的姿态迎接新技术带来的知识经济的挑战墨守陈规注定要失败我国软件保护立法可以作这样的设计以著作权法为主兼采专利法商标法商业秘密法公平竞争法之所长制定一部单行的软件综合保护法不但保护软件作品的表达以及软件的作品性复制权而且保护软件的结构顺序和组织SSO中所包含的独特的设计思想和软件的工具性使用权以商标使用权的保护为契机防止伪冒软件的制作和传播保护软件业的正当竞争打击非法窃取商业秘密和非法垄断行为参与软件国际保护行动在照顾发展中国家利益的前提下积极推进软件国际保护的一体化进程联系地址广西北海海事法院海商庭倪学伟邮政编码536000电话07793238859参考文献参见唐广良等著计算机法中国社会科学出版社1993版第259263页转引自丁国威等著计算机软件的版权与保护计算机软件保护条例应用复旦大学出版社1996版第186187页中华人民共和国商标法第7条