浅析一带一路建设中的环境保护法律制度构建.docx

浅析一带一路建设中的环境保护法律制度构建一一带一路环境风险的国内法规制对海外投资环境保护行为的规制应采取以国内法规制为主国际法规制补充的方式首先从法制的一般发展规律来看条约规范投资行为符合国际社会法制化的发展方向但从现阶段一带一路沿线国家的情况来看许多国家政局不稳国内动荡双边投资条约将对中资公司的规制从道义责任演变成法律责任如果企业受政局影响没有很好地履行条约义务而要承担各种不利后果则明显违反了国际投资法中的公平公正原则其次为履行条约义务东道国要对本国的国内法进行修订增加了东道国招商引资的成本再次国内法规制更灵活也更能体现中国的国家意志一中国保护海外投资地环境的立法规制目前我国规制海外投资行为还是以政策指导为主党的十八大报告明确提出必须树立尊重自然顺应自然保护自然的生态文明理念为全球生态安全做出贡献2013年商务部和环境部联合印发对外投资合作环境保护指南以下简称指南这是中国首个对走出去的企业的环境保护行为的指导性意见虽然其不具有强制约束性但体现了中国政府对投资地环境保护问题的重视指南对中国走出去的企业的环境责任规制分成几个层次首先企业要主动遵守东道国有关环境的法律法规这是最基本的责任其次要求企业履行国际上通行的环保法律义务如环境影响评价达标排放应急管理等再次倡导企业主动加强与当地民众的沟通机制遵守社会文化民族风俗促进就业这些方面虽然东道国法律没有规定但却是对企业发展影响很大的因素最后鼓励企业绿色生产积极实施先进的环保理念和做法如清洁生产循环经济和绿色采购等对海外投资行为的规范采取立法的方式更为理想从法理角度来讲中国作为投资母国由投资母国对海外投资进行规制的法律依据是属人管辖虽然在国际法上的管辖权以属地管辖权优先但不妨碍投资母国根据国籍对本国公司行使管辖权另外对投资地环境进行保护有助于减少投资摩擦维护中国的形象维护中资的海外经济利益中国入世以来大规模修改了国内法对外贸易法和与贸易有关的投资知识产权等法律都作了修改但我国一直没有制定对外投资法虽然一带一路战略中贸易依然占有很重要的地位但对外投资同样也占有重要地位通过专门的立法来约束和规范企业对外投资行为颁布专门的对外投资法很有必要在对外投资法中应该专门就环境保护作出规定对外投资法应该是和对外贸贸易法一样的投资母法其关于环境保护的规定同样也是概括性的规定为了更好地规范企业行业还应当将指南由指导性文件上升为对外投资合作环境保护法且要修改指南中一些具体规定例如在指南当中没有规定走出去的企业要遵守较高的环境标准只要求企业遵守东道国的环境法律但一带一路的沿线国家多为发展中国家东道国的环保标准低或者根本没有环保方面的要求这是导致中国企业污染当地环境的主要原因对外投资合作环境保护法当中应该增加在某些情况下可以适用投资母国环境标准的规定还要增加对违规企业的惩罚措施要求企业应承担污染东道国环境的法律责任在海外投资活动中尽到谨慎注意义务尽量避免或减少破坏当地的自然和人文环境除加强对海外投资行为的规范外还要对国内的诉讼制度进行调整虽然民事诉讼法及相关司法解释没有规定人民法院可以不方便法院原则为由拒绝案件的受理但在实践中法院确有适用不方便原则不受理案件的情况最高人民法院在2004年公布的涉外商事海事审判实务问题解答第7条中规定在审判实践中一方当事人就其争议向人民法院提起诉讼时另一方当事人往往以中国法院为不方便法院为由要求中国法院不行使管辖权如果人民法院依据中国法律规定对某涉外商事案件具有管辖权但由于双方当事人均为外国当事人主要案件事实与中国没有任何联系人民法院在认定案件事实和适用法律方面存在重大困难且需要到外国执行的人民法院不必一定行使管辖权可适用不方便法院原则放弃行使司法管辖权从这条规定来看我国适用不方便法院原则的条件是1一方当事人提出管辖异议2双方当事人为外国人3认定案件事实和适用法律方面存在重大困难4判决需要到外国执行即人民法院决定中国是否方便法院是根据法院工作的难度和判决执行的难度而不是采用英美等国以是否存在替代法院作为审查条件的标准对于发生在海外的环境侵权事故人民法院在查明事实和调查取证方面明显存在困难从方便当事人原则出发人民法院不应受理这类案件然而根据民事诉讼法的规定中国作为被告的住所地人民法院拥有管辖权笔者认为对此类案例是否受理还应当以是否存在可替代法院为依据进行审查更为合理如果以是否方便当事人为条件这类案件必然会被驳回如果东道国法制不完善也不受理此类案件将使中国企业在海外的污染行为得不到任何制裁受害人也无处伸张正义因此笔者建议在我国民事诉讼法中应当就不方便法院作出明确规定且应将是否存在替代法院列为受理的条件之一二政府推进企业的社会责任一带一路建设是中国企业海外投资的重要战略机遇但同时也面临着诸多风险和挑战其中社会责任风险已经成为中国企业海外经营面临的主要风险之一国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要明确指出走出去的企业和境外合作项目要履行社会责任造福当地人民目前我国有关企业社会责任的规范性文件基本是以政策引导为主2008年国务院国资委发布了关于中央企业履行社会责任的指导意见商务部先后出台了关于进一步规范我国企业对外投资合作的通知境外中资企业机构员工管理指引中国境外企业文化建设若干意见等规范性文件都不具有法律强制力我国的劳动法劳动合同法有关于用工方面的社会责任的规定公司法笼统地规定公司要遵守社会责任没有就社会责任的具体内容作出规定2015年修订的环境保护法没有关于企业社会责任的规定因此我国立法中关于社会责任的规定明显不足发达国家对海外投资的环境监管多以社会责任法律来调整例如美国通过逐渐加强企业社会责任的法律来规范美国的海外投资其联邦法律反海外腐败法清洁空气法水污染法等明确规定了企业在环境方面的社会责任企业的社会责任不仅是一种道德约束还具有法律责任的性质从根本上讲法律责任是企业社会责任的核心内容企业社会责任的实现仅靠企业自觉提高道德水平或为追求长期利益市场竞争的压力等内在动力则进程缓慢社会责任的实现还要依靠外部动力如政府国际组织非政府组织及社会公众等的推动即企业社会责任的实现需要企业内在动力与外部动力相结合在企业的外部动力中最重要的推动者是政府这是因为政府是市场最重要的监管者且具有绝对权威政府依法监督和管理市场主体及其行为通过制度建设宣传鼓励沟通合作加强监管等手段来推进企业的社会责任首先制度建设是最直接和有效的手段即在制度层面制定法律法规来规范和约束企业的行为确定企业最低的社会责任标准运用法律强制力迫使企业履行其社会责任其次通过积极宣传和各种税收减免手段来刺激企业履行社会责任再次通过加强与东道国和国际组织的沟通与合作为企业履行社会责任保护自然环境营造良好的国际环境最后政府还要建立惩罚机制对不履行社会责任或履行状况差的企业通过罚款或提高税率等手段进行处罚以便形成健康有序的市场竞争环境特别是中国走出去的企业大多为国有企业政府还可以通过对法定代表人进行行政处罚的方式来增加惩罚手段的威慑性我国的公司法对社会责任的规定过于笼统建议在分则中增加一章公司对社会的责任使公司对社会承担的社会责任更加具体让走出去的企业承担较高标准的社会责任在做决策时能够将社会责任考虑进去尽量减少对当地环境污染同时也提高中国企业的国际竞争力真正实现一带一路造福当地人民的战略目标二一带一路环境保护的国际法规制对海外投资的规范虽以国内法制为主还可以通过国际层面上的制度安排来督促企业更好地实现其环境保护的目标一亚投行亚洲基础设施投资银行AsianInfrastructureInvestmentBank简称亚投行AIIB是一带一路战略的重要支柱其建立的宗旨通过在基础设施及其他生产性领域的投资促进亚洲经济可持续发展创造财富并改善基础设施互联互通中国是亚投行最大的股东而基础设施互联互通也是一带一路优先建设领域虽然目前亚投行尚未投入运行但可以预见亚投行将是一带一路沿线国家重要的融资机构因此亚投行在促进一带一路沿线国家的环境保护方面可大有作为亚投行在向成员国贷款时可要求申请人将项目是否可以促进当地经济可持续发展作为重要的考量指标由于向亚投行申请贷款都在项目建设之前或项目建设前期因此亚投行可以要求各成员国谨慎注意尽量采取预防措施来防止或减少环境损害的发生具体做法是将拟贷款支持的项目进行分类明确列出要求环境影响评估的项目类型在具体审核时要求申请者提供环境影响评价报告并就可能导致不良环境影响提交预防减轻及补偿方案或替代方案对当地环境有明显不良影响的项目应当拒绝提供贷款对于可能造成重大环境影响的项目就采取全程监测的方式对其投资过程进行监督以减少对环境的不良影响另外亚投行还可效仿世界银行的环境措施世界银行从上世纪50年代开始就关注环境保护其发布了环境发展指导方针在业务手册业务指令业务政策良好操作中都列出环境政策世界银行的环境政策并不限于减轻环境损害还包括提高发展中国家人民的生活质量保护气候水源森林生物多样性等人类共同所有的资源且世界银行的环境政策不是只以环境为目的还关注发展中国家的发展与贫困问题帮助东道国进行能力建设政策改革人员培训等来提高当地的环境保护水平努力促进发展中国家的可持续发展在亚投行未来的业务运作中亦应当将促进贷款国的可持续发展作为努力的目标二多边与双边条约中国与一带一路沿线国家签订的双边条约包括双边的贸易条约投资条约以及环境合作条约等中国早期签署的双边条约少有关于环境的规定即使有关于环境的规定也多只是出现在序言当中就环境作出笼统的规定例如2010年修订的中国与乌兹别克斯坦双边投资协定在序言中规定同意此类目标不能通过放松普遍适用的健康安全和环境措施取得近两年签署的双边投资条约都增加了有关环境问题的规定例如2012年中国与日韩的双边投资协定2012年中国与加拿大的双边投资协定2013年中国与坦桑尼亚的双边投资条约等其中2012年中国与加拿大的双边投资协定中对环境问题规定的最为详细将环境问题视为一般惯例因保护环境所采取的措施不得被视为征收措施双边投资条约有关环境保护规定的存在促进中资企业在这些国家投资时会将环境保护列为考虑的因素可以预见今后中国签署的双边投资条约中都会增加环境保护的规定双边条约中的环境条款增强了投资者对东道国环境保护的义务有助于降低环境风险除双边投资条约外双边环境条约也能发挥规范海外投资的行为例如中国与德国签订的双边投资条约中没有关于环境的规定但中国与德国存在双边环境合作协定中德环境合作协定规定的合作领域包括二环境政策与管理包括行政法规手段行政命令和禁令环境影响评价以及旨在将外部费用内部化的经济手段等四提高环境意识包括环境教育与公众参与六环境问题与其它政策领域的关系环境与发展的关系此外中德两国多次发表环境合作行动纲领这些双边环境法文件有效规范了中资企业在德国的投资行为中国与印度朝鲜蒙古等三十多个国家签订了双边环境合作协定这些条约同样也能起到规范中资公司行为的作用虽然目前的双边环境合作协定大多规定得较为原则可操作性不高但环境合作协定都规定一些程序性的合作方式如通知义务交换信息磋商义务等这些程序性义务能够帮助中国政府掌握中资企业在当地的行为起到一定的监督作用除双边条约外还有许多缔约国众多的多边条约比如联合国气候变化框架公约生物多样性公约控制危险废物越境转移及其处置巴塞尔公约等等它们给海外投资活动带来各种影响其中不乏以多边公约为依据取消投资经营权的案例不论是双边环境合作条约还是多边公约对于环境义务的规定都是强调第一性义务即要求国家遵守预防原则管理投资者的行为以达到防止或减少环境损害的发生环境条约对第二性义务的规定明显要弱于第一性义务由于国家责任法尚未发展成熟各国对外国投资环境行为大多都是管理规范通过东道国的国内法追究责任极少会将其上升为国家间的争端因此笔者认为中国今后所签订的投资或环境条约应继续以强调第一性义务为主第一性的义务为中资企业的行为设定行为标准