电信服务合同规制的若干法律问题.docx

电信服务合同规制的若干法律问题一关于协议与合同之争长期以来规范电信经营者与用户之间权利与义务关系的合同业务受理单业务变更登记单等书面文件均被称为电信服务协议通知也沿用了习惯的协议称谓事实上70年代以后合同的概念在我国就得到了广泛的使用而协议则很少为人采用我国民事立法也主要采用了合同之概念英文的合同contract其前缀有相反的意思突出的是双方权利义务以相反的内容对接英文中的协议是agreement其内容为同意的意思前者强调权利义务的对等后者则强调一致因此合同更能强调双方的权利与义务关系将合同与协议分开使用无实用价值容易造成用语上的混乱所以建议将电信服务协议统一改称电信服务合同我国合同法规定了十五类有名合同实质上只有两大类即移转财产的合同和提供服务的合同电信服务合同就属于后者二关于电信服务合同的概念与特征1电信服务合同的概念通知将电信服务合同定义为电信业务经营者为了重复使用而预先拟定的规范与电信用户之间的权利义务关系的合同事实上我国的电信服务合同绝大多数是以格式条款的形式出现的根据我国合同法第三十九条的规定格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的条款可见格式条款最重要的特点是未与对方协商事实上对合同法三十九条之规定的准确理解应该是格式条款是指在订立合同时不能与对方协商的条款笔者认为电信服务合同应定义为电信经营者为了重复使用而事先拟定的设立变更终止电信业务经营者与电信用户之间的权利义务关系并在订立合同时不能与电信用户协商的合同2电信服务合同的主要特征1对象的广泛性所谓广泛性指电信经营者的要约行为总是向不特定的多数人发出的而不是向某个人发出的任何人只要同意要约的规定就可以签订合同2条款的持续性电信服务合同的条款一般是经过认真研究拟定的除非法律法规或规章有新的规定一般在相当长的时期内不会改变3条款的细节性电信服务合同的要约一般都包含了合同的全部条款无需也不允许对方在承诺时对要约加以任何的修改4当事人经济地位的不平衡性一般情况下电信服务合同的双方在经济方面的实力具有较大差别提供格式条款合同的电信经营者是居于事实上或法律上的垄断地位5承诺的无奈性电信经营者拟定和使用的格式条款合同作为承诺人的用户在签订合同时只能选择承诺不允许提出新的要约否则合同不能成立因此在法理上对格式条款合同还称为服从合同或定式合同指得就是对方当事人没有选择的基本特征正是基于格式条款合同的上述特征合同法和民法学界无不认为应当承认格式条款合同充分发挥格式条款合同的长处同时应对格式条款合同进行必要的规制三关于电信服务合同订立的原则通知要求电信业务经营者在发展用户时应本着公平诚信的原则与用户签订电信服务协议要求做到用户与电信业务经营者之间权利义务对等这一点与合同法的基本原则大致是相同的但是考虑到电信服务合同采用了格式条款的形式因此电信服务合同的订立除应遵循公平诚实信用原则外还应强调合理提示原则合理提示是指提供电信服务格式合同的电信业务经营者应该在提请用户注意免除或限制其责任的条款时采用的方式能起到让消费者注意的作用这里的合理指的是能引起消费者的注意如果不能引起消费者的注意就可以认定为不合理因此电信业务的经营者必须注意与用户建立电信服务合同时所规定的免责条款既要在合同文本中明显地标示出具体的内容又要在合同订立前提请消费者注意并加以说明和解释否则当产生争议时将作出对电信业务经营者不利的解释四关于电信服务合同的条款通知要求电信业务经营者在制作电信服务合同时应包括九类主要条款其中第九类为条为保底条款即一业务经营者及用户的名称或姓名和地址二用户选定的服务项目三基本收费标准四双方的权利义务和责任五业务经营者做出的服务质量承诺六咨询投诉电话七解决争议的方法和违约责任八订立合同的日期及有效期九须订立的其他事项笔者认为以上主要条款的规定仅能作为指导意见只能起到电信服务合同条款的示范作用道理很简单即使合同法第十二条在规定合同的八类条款时也没有使用主要条款的描述只是使用了一般应包括以下条款的提法因为强调合同主要条款的规定有它的消极性首先合同的主要条款与普通条款的划分标准有时很难确定其次主要条款的规定是对合同成立施加了一些不必要的限制导致在司法实践中认定合同是否成立的难度增加因此通知第三条电信服务协议应包括以下主要条款应改称为电信服务合同一般应包括以下条款这样也符合合同法的立法精神另外在这八类条款中第四类条款双方的权利义务和责任中的责任应删掉合同法规定的具体条款主要指民事主体间的债权债务关系而合同法中的责任主要指法律责任即由于违反合同行为而应当承担的法律后果通知第三条的第五类条款业务经营者做出的服务质量承诺实践中很难具体化笔者认为有关电信服务质量指标问题如装移机时限故障修复时限移动电话入网开通时限数据通信装移机入网时限计费查询以及通信质量中的计费准确率网络可靠性信息传递质量以及呼叫接续时延等电信服务标准都有明确的规定如果采用例举的方式规定在电信服务合同中没有必要因此业务经营者做出的服务质量承诺应理解为电信业务经营者提供的通信服务质量应符合信息产业部电信服务规范的要求关于合同有效期的问题电信服务合同很难做到明确具体电信服务合同一旦签订一般在相当长的时期内持续履行由于电信服务合同属于要式合同以书面形式订立如果规定有效期势必存在合同有效期满的问题那么合同有效期满的结果有两种一种是双方同意继续履行但须重新建立合同关系一种是终止合同的履行无论哪一种都应以要式的方式做出这势必会增加大量的时间成本和交易成本不难想象如果约定合同有效期限电信业务的经营者要与每位合同有效期满且愿意继续接受电信服务的消费者逐一重新订立电信服务合同长此以往整个社会就根本谈不上任何效益可言实践中电信用户终止合同或解除合同的权利是任意的电信业务经营者终止合同或解除合同的权利是法定的因此电信服务合同有效期限的规定不符合电信服务合同的通常惯例只要双方持续履行合同就是合同的有效期间五关于电信服务合同内容的规制通知对五类合同条款采用了不得加以禁止即一限制用户使用其他电信业务经营者依法开办的电信业务或限制用户依法享有的其他选择权二规定电信业务经营者违约时免除或限制其因此应当承担的违约责任三规定当发生紧急情况对用户不利时电信业务经营者可以不对用户负通知义务四规定只有电信业务经营者单方享有对电信服务协议的解释权五规定用户因电信业务经营者提供的电信服务受到损害不享有请求赔偿的权利笔者认为电信服务合同内容规制的主要任务应该是促使电信业务经营者在制订电信服务格式合同时一定要不折不扣地贯彻公平和诚信原则公平应着重体现维护用户的利益诚信应重点落实在保证用户利益的实现事实上即使有些电信业务经营者在其制定的格式合同中约定了上述免责条款但由于其本身违反了公平和诚信原则也归于无效或可撤销应该指出电信服务格式合同中体现的公平和诚信是企业进步文明和正义的道德观念在行业格式合同上的体现六关于通过公开形式承诺或设定用户义务的问题通知第六条规定电信业务经营者在合同外通过书面形式或大众媒体方式公开做出的服务承诺自动成为电信服务协议的组成部分但其中为用户设定的义务未经用户同意的不得成为服务协议的组成部分该条的中心内容为对用户有利的公开承诺自动成为电信服务合同的组成部分对用户不利的公开承诺为用户设定的义务未经用户同意不能成为服务合同的组成部分笔者认为该条与通知的第一条电信业务经营者在发展用户时应本着公平诚信的原则与用户签订电信服务协议要求做到用户与电信业务经营者之间权利义务对等相互冲突也有悖于合同法权利义务一致的公平原则首先以广告等形式的公开承诺不是合同法意义上的承诺应视为要约邀请只有符合合同法第十五条的规定才能视为要约否则自动成为电信服务协议的组成部分将无从谈起其次如果通过广告或公告形式为用户设定义务只要符合合同法的公平原则和中央信息产业政策应成为有效法律行为由于电信服务合同中的电信业务的使用者是不特定的多数电信业务经营者在电信产业政策发生变化必须为用户设定合同义务时只能通过广告或公告的公开形式做出如果要争得每一位用户的同意显然是不可能的也是不现实的现实中大多格式条款的变更均采取公告的方式做出笔者认为电信服务合同在维护用户合法权益和维护经营者合法权益上都应有所作为七关于电信服务合同解释的效力多数电信服务格式合同规定电信业务经营者单方享有对电信服务协议的解释权这样的规定与合同立法精神是相悖的电信服务合同是电信业务经营者为了重复使用预先拟定的它不是为特定的相对人拟定的而是为不特定的多数人拟定的因此电信服务格式合同的解释所依据的原则应当具有其特殊性根据合同法第四十一条对电信服务格式条款的理解发生争议时应按照以下三种原则予以解释第一通常理解解释原则对电信服务格式条款的理解发生争议的应当按照通常理解予以解释这里的通常理解是指对合同中的某些知识或术语即使电信消费者不甚理解也应按照电信服务合同适用的平均的合理的理解进行解释第二不利于条款使用人解释的原则对电信服务格式条款有两种以上解释的应当做出不利于提供格式条款一方的解释此种解释原则导源于罗马法有疑义应为表意者不利益的解释原则后来为法学界所接受由于电信服务格式条款的特殊性通知指出若服务协议中部分条款存在歧义可以做出两种以上的解释时以有利于电信用户的解释为准这一点与合同法的立法精神是一致的这种解释原则其目的在于保护电信服务格式条款的相对人消费者第三非格式条款优先原则当格式条款和非格式条款不一致时应当采用非格式条款这里的非格式条款是指格式条款之外插入的一些条款如手写条款附加的印刷条款等由于这些条款是为了排除一般条款制定的故其效力应优于一般条款八关于电信服务合同规制的若干建议综上分析依照合同法消费者权益保护法电信条例及相关法律法规规章并结合通知的要求对规制电信服务格式合同提出以下几点建议另外在电信服务格式合同的制定过程中电信业务经营者应主动征求消费者组织电信服务消费者代表以及电信主管部门的意见必要时以听证会或问卷调查的方式广泛收集社会各界对电信服务格式合同的意见切实维护电信服务格式合同的合法正义和公平第二电信业务的经营者在制订格式条款中的免责条款时应体现企业合理化经营所必须的免责以避免企业遭受偶发或无法负担的损失为限法律法律对这种免责条款的有效性应有所作为第三电信服务合同格式条款的制作者应当采取合理的方式提请用户注意免除或者限制其责任的条款提请注意是格式条款合同的提供者的一项非常重要的义务电信经营者在拟定格式条款合同时应对免除或者限制性条款做出专门的提示性规定同时提供格式条款合同的电信经营者应按照消费者的要求对该条款予以说明第四电信业务经营者在合同外通过书面形式或大众媒体方式公开做服务承诺时必须在其能力范围内做出切实能做到的服务予以承诺不能做到的决不做坚决杜绝虚假承诺即使能做到的服务向社会承诺时一定要明确具体且符合国家法律法规以及电信产业政策和公俗良序原则第五采用电话卡充值卡等简单凭证方式确立的电信服务合同属于格式条款电信业务经营者应在凭证制作时详细描述使用规则和注意事项对于免责条款限制性条款以及有效期等应做出明显的提示性规定并在出售时以合理的方式提请用户注意上述条款如果凭证未包括服务合同中的一些关键性条款例如电话卡出售时的折扣等一些与用户产生直接利益的条款电信业务经营者应在凭证外与用户专门约定