消极担保条款在国际项目融资中的应用研究.docx

消极担保条款在国际项目融资中的应用研究随着中国改革开放的深化中国企业走出国门进行海外基础设施建设的范例比比皆是国际项目融资这一课题正在焕发出它前所未有的光彩对国际项目融资中的法律问题的研究变得越来越迫切而消极担保条款的应用就是一个重要内容一消极担保的概念与性质消极担保NegativePledge又称禁止性誓言是指一方当事人债务人向另一方当事人债权人许诺非经该当事人的同意或符合一定的条件不为第三人创设任何抵押权质权留置权或其他的担保利益及允许这些新创设的担保利益继续存在国际项口融资中的消极担保是指由项目公司向贷款人做出保证承诺不为消极担保中的禁止性事项即不在已设定浮动抵押的财产上设立除贷款人以外的对其不利的其他担保在学理上消极担保一般分为纯粹式对等式请求权式和自动式等多种形式但是其他的形式基本都是从纯粹式的消极担保的基础上发展而来而本文所述的消极担保即指纯粹式消极担保学术界对消极担保的性质也存在一些争议主要集中在这种当事人间的约定到底是创设了一种合同权利还是创设了一种担保利益如果消极担保不是一种担保利益那可否进行公示登记如果允许登记是否可以对抗第三人对于以上这些问题多数学者均认为消极担保并不构成担保条款也没用创设一种担保权利而只是通过当事人的合意而写入一个合同条款从而创设了一方当事人不为某种行为的义务至于是否允许消极担保条款在登记机关进行登记登记后是否能够对抗第三人这就是法律对不同法益的权衡与选择了各国所选择的做法也并不一致从维护第三人利益出发英国新西兰等国家并不认同消极担保条款经登记可为贷款人取得优先权而澳大利亚等国家则持肯定做法允许消极担保条款登记并具有公示效力关于消极担保的性质大多数学者认为即使进行了登记它也不具有对抗第三人的效力除非该第三人是恶意的二消极担保的限制范围消极担保条款一般会表述为在贷款偿还前借款人不在其财产或收益上设定任何债权抵押权或其他担保物权消极担保的限制范围可以从横向和纵向两个角度来看从横向上看消极担保除了限制借款人为自己设立物权担保也限制其向第三人提供物权担保既可以防止借款人在其资产上设置抵押权也可以限制其设置质权留置权或其他担保权益不过如果消极担保的限制范围还扩及非由借款人设立而是因为法律的适用而产生的担保物权那这种限制往往无法得到法院的支持比如留置权从纵向上看消极担保条款一般不具有溯及既往的效力也就是说对于贷款合同或担保合同生效之前借款人所设立的担保物权不受消极担保的影响三消极担保与浮动担保的关系浮动担保作为一种区别于固定担保的担保方式其本质是赋予了抵押人在担保物权下自由处分担保物的权利这一本质特点在带来许多交易便利和效率的同时存在着对贷款人权利保障较弱的弊端在未经贷款人同意的情况下项目公司有权自由处分其浮动抵押权下的财产如果用以正常经营当然既能提高效率又可以物尽其用但是如果项目公司将其财产作为抵押或质押进行其他融资那贷款人的利益将会大大减损对其非常不利那有什么办法可以既运用浮动担保制度又保护贷款人的担保权益呢于是就引入了消极担保的制度防止借款人将其资产为另一债权人的利益设定固定担保权益以致使浮动抵押贷款人的清偿请求权排在固定担保权人之后在国际项目融资实践中消极担保与浮动担保通常都是结合起来运用的在赋予项目公司财产处分权的同时又保护了贷款人的利益其实这两个制度可以说也就是贷款人与借款人双方利益冲突妥协的结果最终达到一个平衡使得国际项目融资能够取得成功也使得项目能够顺利进行四国际项目融资中消极担保的功能一国际项目融资中消极担保的法律效力消极担保的法律效力取决于各国不同的法律规定但是大致可以从以下角度进行分析1对债务人效力正如前文对消极担保条款的性质分析消极担保条款属于一种合同约束力在未经债权人许可的情况下如果债务人擅自为第三人设定担保权益债权人可依据双方合同追究债务人的违约责任2对第三人的效力在债务人违反了消极担保条款擅自为第三人设定了担保利益的情况下债权人可否享有撤销权这个问题则要看不同的国家法律对于消极担保的规定在英国消极担保为任意担保事项第三人虽没有查阅公司登记簿的义务但是如果可以证明第三人的确是恶意的则该消极担保条款对第三人有效在美国统一商法典上消极担保协议被违反时担保权人享有收回担保物司法转售和取消回赎权用担保物抵偿债务及法定的处置权而在法国法上规定由债务人承担损害赔偿的结果或者债权人可以解除合同债权人同时享有对第三人提起诉讼的权利另外以色列法认为登记对第三人有效3对司法执行程序中无担保债权人的效力在浮动担保和消极担保设定后借款人会与其他债权人之间产生了无担保的债务无担保债权人如果诉至法院获得强制执行力消极担保对此是否有效浮动担保债权人与无担保债权人的受偿顺序如何在这种情况下要看此浮动担保是否已经结晶如果在浮动担保尚未结晶之前执行浮动担保权人对此财产并无优先受偿权因为执行是一种国家强制力而消极担保只是限于债权人与债务人之间的协议并不能限制国家强制力但是如果在浮动担保结晶后债权人享有了固定抵押权时执行程序还在进行中尚未结束在这样的情况下之前的浮动抵押权人就应该优先于此时的执行权人因为此时抵押财产已固定抵押权本身就是赋予抵押权人对于抵押财产优先受偿的权利所以享有抵押权的债权人自然应该优先于无担保债权人这里的优先权并不是基于消极担保条款而是基于浮动抵押权人的担保权二消极担保条款被排除的情形消极担保条款被限制的情形又称为消极担保条款效力的排除是指债务人在日常经营中排除适用消极担保条款的情形对于这些例外情况的界定很有必要在国际项目融资中如果例外情况列明清晰的话项目公司就可以运用它提高资产的利用率灵活约束又蒙受财产上的损失之不利情形显然前者倾向于维护合同本身成立要件之完满状态后者倾向于维护赠与人的利益既然两种权利涉及出于两种不同的目的那么在其行使方式上也应当加以区分则允许赠与人以默示的方式行使任意撤销权有其合理之处其次从赠与合同的价值判断出发也可以找到合理的依据合同的效力问题是合同法中最古老的问题之一一般来说所谓合同的效力是指符合法定有效要件的合同所具有的法律约束力主要解决合同生效后将发生哪些具体效力的问题从合同法第三章可看出合同的效力包括了合同的生效有效无效效力待定可变更可撤销等情形由此笔者认为应当将合同效力与合同效力的具体情形区分开来合同效力应当是一个价值判断价值判断应来自于法律的授予合同效力的具体情形则是一个事实判断事实判断取决于价值判断的具体适用一旦将合同效力的价值判断与事实判断区分开来赠与合同之任意撤销制度中赠与人以默示方式行使任意撤销权就容易理解不合同法第186条所规定的赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与正是在立法上弱化了赠与合同效力之价值判断的体现事实上这也是世界各国地区在赠与合同任意撤销权制度上立法的普遍修正趋势并且得到了许多学者的支持如同台湾著名法处置财产相反如果借贷双方对此未能明确规定的话则可能在日后经营中产生分歧影响大家的利益1法定留置权不受消极担保条款的限制借款人在日常经营过程中需要履行各种合同难免会出现法定留置权的产生消极担保条款毕竟只具有合同效力不能违反法律规定2在先的担保权不受限制消极担保条款只能对在后的担保产生效力至于已经先于它成立的担保法律关系仍然有效3替代担保和后购入财产上的担保不受限制在消极担保设立后借款人用另一财产替代前担保财产如果后者的担保价值与前担保财产的价值相当这种替换不受限制借款人在生产经营中为了购入生产设备等新财产而向银行或向供应商提供的担保不应视为违约