融资性担保公司求偿担保若干争议问题研究.docx

融资性担保公司求偿担保若干争议问题研究关键词融资性担保公司求偿担保求偿权求偿担保人保证期间内容提要求偿担保是融资性担保公司保障其求偿权的实现控制交易风险的重要途径求偿担保合同的主合同并非担保公司与商业银行之间的本担保合同而是主债务人与担保公司之间的委托担保合同求偿担保登记材料中不应包括借款合同和本担保合同求偿担保可以是第三人所提供的求偿保证也可以是主债务人或第三人所提供的求偿抵押求偿质押但不能是主债务人提供的求偿保证担保公司求偿权受诉讼时效期间的限制同时担保公司对求偿保证人的求偿担保权既受保证期间的约束又受诉讼时效期间的限制担保公司对求偿担保人主张求偿抵押权求偿质权时应在法定期间内行使一问题的提出二求偿担保担保的是什么目前担保公司求偿担保实践中的做法大多是先有求偿担保的设立包括践行担保登记手续然后才有借款人与商业银行之间的借款合同以及担保公司与商业银行之间的担保合同但是在担保登记实践中许多登记机构要求登记申请人提供借款人与商业银行之间的借款合同担保公司与商业银行之间的担保合同以及担保公司与借款人或第三人之间的求偿担保合同1这一操作顺序给求偿担保信贷实践造成了极大的困难因为在求偿担保登记时借款合同和担保合同往往还没有订立或没有生效这一做法将求偿担保等同于本担保简单地将本担保的登记规则套用于求偿担保因此厘清求偿担保的性质和对象对于准确把握登记的内容和程序均有重要意义在担保公司参与的借贷交易中当事人之间的法律关系如下图所示可以将交易分成两块1借款合同关系与本担保关系如图1所示借款人与商业银行之间存在借款合同关系为了担保借款人偿还贷款担保公司应借款人之委托向商业银行提供担保担保公司与商业银行之间存在担保关系为与求偿担保相区分以下统称为本担保其中借款合同关系是主法律关系担保关系是从法律关系借款人与商业银行之间的借款合同是主合同担保公司与商业银行之间的本担保合同是从合同并担保主合同的履行2委托担保关系与求偿担保关系如图2所示担保公司应商业银行的请求代为偿还贷款之后担保公司依法对借款人取得求偿权追偿权可向主债务人直接主张清偿利益的返还这是基于担保公司与借款人之间的基础关系委托关系或无因管理关系5准此求偿权产生的依据并不是担保公司与商业银行之间的本担保合同而是借款人与担保公司之间的委托合同6为了担保求偿权的实现借款人或者第三人向担保公司提供担保借款人或者第三人与担保公司之间存在担保关系为与担保公司向商业银行提供的担保相区分以下统称为求偿担保其中基于委托合同所产生的求偿关系是主法律关系求偿担保关系是从法律关系担保公司与借款人之间的委托担保合同是主合同借款人或者第三人与担保公司之间求偿担保合同反担保合同是从合同主流观点认为求偿担保合同从属于担保人和债权人之间的本担保合同是本担保合同的从合同2本文作者对此不敢苟同首先担保公司求偿权的产生并不是基于本担保合同而是基于委托担保关系已如前述本担保合同所体现的是担保公司和商业银行之间的法律关系而担保公司求偿权所指向的对象是借款人所体现的是担保公司和借款人之间的法律关系只有基于担保公司和借款人之间的委托担保合同担保公司才会就借款人和商业银行之间的借款法律关系向商业银行提供担保担保公司在向商业银行承担了担保责任之后也只有基于其与借款人之间的委托合同才能向借款人请求偿还其已代偿的金额亦即主张求偿权由此可见求偿担保合同并不从属于担保公司和商业银行之间的本担保合同而是从属于借款人与担保公司之间的委托担保合同其次依现行法和信贷实践担保合同的内容大抵包括被担保债权的种类和数额主债务人履行债务的期限担保的范围担保人或担保财产等7其中并无求偿权的约定由此进一步证成了求偿担保合同所担保的主债权并非产生于本担保合同的结论虽然在担保公司的求偿担保实践中借款人与担保公司之间有时没有签订委托担保合同而只有担保申请书等类似文件但基于担保公司的缔约目的以及设立性质借款人与担保公司之间的委托关系不证自明在借款人与担保公司之间就求偿关系作了特别约定的应当依照其约定没有约定的应当适用法律的直接规定对此担保法第31条规定保证人承担保证责任后有权向债务人追偿物权法第176条中规定提供担保的第三人承担担保责任后有权向债务人追偿两条文义至为明确委托合同或担保申请书中是否有求偿权的约定都不影响求偿关系的存在由此可见求偿担保与本担保虽均属担保但其担保对象和担保当事人并不相同在这一前提下对担保公司求偿担保中的相关争议问题即可迎刃而解第一在现行登记规则之下担保登记申请应提交主合同担保合同等材料就求偿担保情形担保登记申请人所应提交的应是求偿担保的主合同委托担保合同求偿担保的担保合同求偿担保合同由此看来前述许多登记机构要求登记申请人提交借款合同担保合同以及求偿担保合同即扩大解释了现行担保规则增加了融资担保的操作难度在一定程度上滞阻了信贷实践的发展无论怎么解释借款人与商业银行之间的借款合同不是求偿担保的主合同担保公司与商业银行之间的本担保合同也不是求偿担保的主合同即使在担保登记规定的严格管理要求之下也不用提交借款合同和本担保合同实际上登记机构要求提交主合同担保合同等交易文件意义不大对交易风险的控制包括对交易文件的审查本是交易当事人的事情登记机构没有权利也没有能力对交易文件的效力等进行审查根据我国合同法民法通则及最高人民法院相关司法解释的规定对合同效力的判断是人民法院和仲裁机构的职责而且只有法律和行政法规才能作为合同效力的判断依据我国目前的担保登记机构除公证部门外均属行政机关如登记机构都对主合同担保合同进行实质审查并判断其效力等于实际上充当了人民法院和仲裁机构的角色3第二目前融资性担保实践中有的担保登记机构不接受借款人与商业银行之间不存在借款合同关系的求偿担保登记如商业银行只是为主债务人开具保函或担保公司只是为主债务人提供诉讼担保因为不存在所谓的主合同担保登记机构即不予登记在我国现行担保登记规则之下登记申请人应当向登记机关提交主合同担保合同等文件其主要目的在于登记机构探知被担保债务主法律关系和担保债务从法律关系的具体情形以完备相关形式审查义务单方允诺本身即可为表意人设定债务而无须当事人意思表示的合致商业银行所出具的保函或担保公司所出具的诉讼担保书本身即为产生担保债务无须再与对方当事人之间签订合同由此可见保函诉讼担保书等本身即与担保合同具有相同的法律意义就求偿担保登记而言其主合同本身应是主债务人与担保公司之间的委托担保合同从合同应是担保公司与主债务人或第三人之间的求偿担保合同即使按照现行担保登记规则的规定登记申请人也无须提交商业银行与主债务人之间的借款合同担保公司与商业银行之间的担保合同综上我国物权法和担保法上明确规定求偿担保适用各该法担保的规定8但在将本担保的登记规则直接套用于求偿担保时尚需厘清求偿担保与本担保之间的关系以及求偿担保所担保的主债权法律关系只有这样才能在融资性担保实践中准确理解和运用现行担保规则三主债务人之外的第三人是否可以充当求偿担保人首先我们可以先探讨一下求偿担保关系的性质求偿担保关系中其当事人无论是借款人主债务人求偿担保人与担保公司求偿担保权人还是借款人或第三人求偿担保人与担保公司求偿担保权人相对于本担保关系其当事人为商业银行与担保公司而言不过是一般意义上的担保求偿担保物权仍然具有从权利价值权变价权的特征也完全符合担保物权所具有之不可分性和物上代位性的性质4由此可见求偿担保与本担保并没有质的差异只是在形式和用语上与本担保相左正是基于这个原因担保法和物权法均规定求偿担保适用关于担保的规定而担保法和物权法并未将担保人局限于主债务人准此以解将求偿担保人限定为主债务人不妥其次从实际操作层面上看如果将求偿担保人仅限于主债务人借款人第一排除了求偿担保中保证的适用依债的一般担保和特殊担保的原理借款人本身以其全部财产为责任财产向担保公司承担责任以满足其求偿权如允许借款人充任保证人无异于使求偿保证沦为一般担保与求偿担保之特殊担保判然有别因此求偿保证的保证人必须由借款人以外的第三人充任而不能由借款人自己担当如果只有借款人才能提供求偿担保实际上就排除了求偿担保中保证方式的适用第二排除了求偿担保中由第三人提供求偿抵押质押的可能而只能由借款人提供抵押质押但是在一般情况下如果借款人有能力提供适当的抵押质押他完全可以直接向商业银行提供担保也就不会产生由担保公司担保的情形9果若如此求偿担保制度之存在意义大值怀疑