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完善担保法若干问题研究民法论文廖炳光中文摘要担保法作为我国社会主义市场经济的重要法律尚存在不少缺陷和漏洞一些条款甚至与其它现行的法律相抵触在司法实践中容易引起法律适用的混乱不利于充分发挥其效能笔者试图探究担保法的若干问题并提出完善的方法或意见主要是因第三人提供担保只有风险而无利益故提出第三人担保的利益平衡问题通常理解的一般保证正是担保法规定的连带责任保证因此提出保证方式设计错位的问题法定的保证期间过短不利于保障债权人的利益因此提出保证期间设计失当的问题根据现实需要和效率原则对禁止流抵押和禁止流质提出质疑抵押人转让抵押物而不问债权人不利于维护交易安全为防止债权人滥用留置权提出留置的对价和留置后履行期限的问题定金的使用范围过于狭窄难于适应经济生活的多样化需求一序论我国担保法自一九九五年十月一日施行以来对促进社会主义市场经济的发展产生了深远的影响而当时合同法尚未制定且物权的法律制度不够完善因此担保法在设计上难免存在一些缺陷和漏洞不利于充分发挥其效能笔者作为一名法律工作人员有较多机会学习和运用担保法深知其重要不足和深奥难懂故而知难而上努力探究其完善方法这正是笔者首选本论文课题的原因担保法存在不少的缺陷和漏洞本文拟侧重于解决司法实践中遇到的主要问题第三人担保的利益平衡保证抵押质押留置定金等五种担保方式各自在设计上的不足及其完善方法二第三人担保的利益平衡纵观担保法的全部第三人提供担保或者保证或者抵押或者质押均存在利益的平衡问题尽管担保法第四条规定第三人为债务人向债权人提供担保时可以要求债务人提供反担保但在现实生活中债务人往往无力自行担保才需要第三人为其提供担保要求债务人提供反担保几乎不可能第三人提供担保后所承担的是单务的无偿的法律责任并不享有要求对方给付的请求权第三人承担担保责任后也只能向债务人追偿而无任何的额外补偿一般情况是往往在债务人无力偿还债务之时担保的第三人直接对债权人承担责任而因为债务人无力偿还债务担保的第三人行使追偿权往往落空换言之第三人提供担保的风险极大而无任何的利益空间笔者认为为鼓励第三人以担保人身份参与交易活跃交易市场有必要在立法上肯定和允许当事人约定第三人提供担保可获得一定的利益担保合同作为主债权债务合同的从合同应当与主债权债务合同一样体现合同法关于权利义务一致性的公平原则目前已有政府出资设立的商业性中小企业融资担保机构依财政部中小企业融资担保机构风险管理暂行办法第七条的规定担保机构收取担保费可根据担保项目的风险程度实行浮动费率为减轻中小企业负担一般控制在同期银行贷款利率的以内第三人提供担保也应该可以收取一定的担保费以实现第三人担保的利益平衡三保证一保证方式的设计错位担保法规定的保证方式有一般保证和连带责任保证该法第十七条规定当事人在保证合同中约定债务人不能履行债务时由保证人承担保证责任的为一般保证一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前对债权人可以拒绝承担保证责任第十八条规定当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的为连带责任保证连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的债权人可以要求债务人履行债务也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任上述两个条款对两种保证方式的含义及法律责任界定并无不妥问题在于对两种保证方式的设计错位根据笔者多年来的实践所知一般人对保证的理解是债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的债权人可以要求债务人履行债务也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任无需特别约定这正是债权人要求设定保证的普遍动机和基本目的其通常含义就是担保法第十八条规定的连带责任保证相对而言保证人为了避免自己先于债务人履行义务或者同时连带履行义务才特别约定保证人在债务人的财产被依法强制执行仍不能清偿前有权拒绝承担保证责任而这正是担保法第十七条规定的一般保证可见担保法对两种保证方式的设计相互错位这种错位很容易导致市场经济主体运用保证方式的错误即其所理解并实际运用的保证方式却不是担保法所界定的保证方式因而不能产生期待的法律效果从而导致了不良的影响担保法司法解释第十九条规定当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的按照连带责任保证承担保证责任反映了司法实践的需要二一般保证的缺陷担保法第二十五条第二款规定在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的保证人免除保证责任债权人已提起诉讼或者申请仲裁的保证期间适用诉讼时效中断的规定该条款将一般保证的债权人对债务人行使权利的方式限定为提起诉讼或者申请仲裁旨在吻合担保法第十七条第二款关于依法强制执行的规定但排除了相关法律法规规定可以强制执行的情形如公证暂行条例第二十四条现公证法第三十七条规定依照第四条第十款规定经过公证处证明有强制执行效力的债权文书一方当事人不按文书规定履行时对方当事人可以向有管辖权的基层人民法院申请执行民事诉讼法也有类似的规定显然担保法的该条款不利于对债权人的充分保护三保证期间的含义和性质辨析关于保证期间的含义一直存在较大的争论主要有以下几种观点保证期间是指根据当事人约定或法律规定债权人应当向债务人在一般保证情况下或者保证人在连带保证情况下主张权利的期间债权人没有在该期间主张权利则保证人不再承担责任故又称保证责任期间保证期间是保证人承担保证责任的存续期间保证期间是保证人能够容忍债权人不积极行使权利的最长期间对保证期间含义的不同认识反映了法律规定的不一致笔者同意上述第个观点即保证期间是保证人承担保证责任的存续期间因为债权人要求或同意保证人提供保证意在期望保证人在一定期间内承担保证责任关于保证期间的性质也有不同的认识保证期间属于诉讼时效因为担保法第二十五条第二款规定保证期间适用诉讼时效中断的规定保证期间属于特殊除斥期间因为保证期间具有除斥期间的特点即除权而且担保法司法解释第三十一条明确规定保证期间不因任何事由发生中断中止延长的法律后果连带责任担保的保证期间为纯粹的除斥期间一般保证的保证期间为混合的除斥期间保证期间不属于除斥期间也不属于诉讼时效而是一种特殊的权利行使期间或责任免除期间是一种特殊的期间形态一般保证中的法定保证期间属于特殊诉讼时效期间连带责任保证中的法定保证期间属于除斥期间上述的不同认识均各有其理问题在于担保法及其司法解释对保证期间的规定不一致对保证期间概念的界定模糊笔者认为立法当然应当以法学理论为基础但不同法系或不同流派的理论渊源和理论成果各有不同甚至相互矛盾如何取舍关键要考虑立法的现实需要和可行性依笔者之见保证期间应当具有双重性质是除斥期间与诉讼时效期间的竞合四保证期间的设计失当担保法第二十五条第二十六条均规定合同未约定保证期间的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月规定比诉讼时效短的期间虽对保护保证人有利但十分不利于保护债权人就一般保证而言岂不等于要求债权人在六个月内必须提起诉讼或者申请仲裁又岂不是缩短了债权人依法应当享有的正常的诉讼时效笔者认为对保证期间的确定应当与主债权债务的诉讼时效相同因为保证的目的在于保障债权的实现从这一角度而言保证随从于主债权债务这是债权人债务人保证人以及常人通常所能理解和所能预见的但人的担保不同于物的担保当主债权债务的诉讼时效依法不断中断中止延长时如果保证期间也随之不断中断中止延长则保证人必处于无休止的被动状态已非保证人所能正常预见因此为平衡各方的利益应当担书保证期间不因任何事由中断中止延长担保法司法解释第三十二条第二款规定保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的视为约定不明保证期间为主债务履行期届满之日起二年是重大的突破为笔者所赞同四抵押抵押的担保方式在现实的经济生活中已被广泛应用现行担保法对抵押制度的规定存在缺陷主要是一不动产抵押合同的生效和不动产抵押权设定应分离担保法第四十一条规定当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的应当办理抵押物登记抵押合同自登记之日起生效而未区分抵押合同的生效与抵押权的设定抵押合同是在当事人之间就抵押权的设定而创设权利义务属于合同法的范畴其生效条件应当依合同法的规定而抵押权的设定是抵押合同生效后所产生的法律结果属于物权变动的范畴应当依物权变动的规则以公示方式设定因此抵押合同应当自依法成立之日生效而抵押权应当自依法登记之日设定二航空器船舶车辆的抵押权设定公示担保法第四十二条规定应当办理抵押物登记的航空器船舶车辆其抵押权的设定登记为抵押合同生效的条件而海商法第十三条规定设定船舶抵押权由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记未经登记的不得对抗第三人民用航空法第十六条规定设定民用航空器抵押权由抵押权人和抵押人共同向民用航空主管部门办理抵押权登记未经登记的不得对抗第三人显然上述法律对抵押权设定的公示规定并不一致鉴于航空器船舶车辆在性质上属于动产流通性较强对其设定抵押权不宜以登记为公示方式而参考各国立法例经登记者可起到对抗第三人的法律效果近期公布的物权法草案第二百一十条规定企业个体工商户农村承包经营户以机器设备原材料产成品等动产或者交通工具抵押的抵押权自抵押合同生效时发生效力未经登记不得对抗善意第三人更符合实际三对禁止流抵押的质疑担保法第四十条规定订立抵押合同时抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时抵押物的所有权转移为债权人所有该条款为禁止流抵押条款梁慧星先生在论证该条款时认为依实务及理论上的通说债务人借债多处于急迫窘困的情形债权人可以利用债务人的这种不利处境迫使债务人与其订立流抵押契约以价值甚高的抵押物担保小额债权图谋债务人不能清偿时取得抵押物的所有权牟取非分的利益法律为保护债务人的利益应当对流抵押契约加以禁止中国物权法草案建议稿梁慧星主编社会科学文献出版社年月第一版第页笔者认为该条款的规定不妥应充许抵押权人和抵押人在合同中约定债务履行期届满抵押权人未受清偿的一定期间后抵押物的所有权转移为债权人所有但应当符合两个前提条件一是抵押物经评估机构估价其价值不明显高于债权数额二是抵押权人能够对超过债权数额的部分对价补偿抵押人理由有五该禁止流抵押条款虽与自古罗马以来的多数立法例相符但并不符合当事人意思自治原则和效率原则担保法第九十四条规定抵押物质物留置物折价或者变卖应当参照市场价格既然有市场价格为基准在对高出债权数额的部分作出补偿后双方的利益已趋于平衡公平原则已在担保法第三条和合同法第五条中有规定并且合同法第五十四条规定了当事人享有对在订立合同时显失公平的合同的撤销权因此不必担心不公平的问题担保法第五十三条虽然规定债务履行期届满抵押权人未受清偿的可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖变卖该抵押物所得的价款受偿协议不成的抵押权人可以向人民法院提起诉讼但在现实的经济生活中当债务履行期届满抵押权人未受清偿时抵押权人与抵押人达成以抵押物折价的协议的可能性极小而一旦协议不成则势必以诉讼的唯一方式来实现债权这是抵押权人十分无奈的选择不仅不符合当事人的意思自治原则也不符合经济和效率原则而且排除了民事诉讼法第二百一十七条第二百一十八条关于仲裁机构的裁决文书和公证机关赋予强制执行效力的债权文书可直接申请强制执行的情形前不久颁布的公证法第三十七条同样明确规定对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书债务人不履行或者履行不适当的债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行避免了诉讼之累体现了充分尊重当事人意思自治的现代民法精神典当行管理办法第三十六条规定逾期典当期限或者续当期限届满后日不赎当也不续当的为绝当第四十条规定典当行应当采取以下方法处置绝当物绝当物估价金额在万元以上的可以按中华人民共和国担保法有有关规定处理也可以双方事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖当地无拍卖行的应当在公证部门监督下公开拍卖绝当物估价金额不足万元的典当行可以自行变卖或折价处理损溢自负应当说已对禁止流抵押传统有所突破可作为担保法第四十条的立法借鉴四抵押物的转让问题担保法第四十九条第一款规定抵押期间抵押人转让已办理登记的抵押物的应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的转让行为无效此条款的设计以通知作为转让行为生效的条件而不问抵押权人是否同意势必使抵押权人处于被动的状态不利于维护交易的安全也有悖于担保法第一条开宗明义提出的保障债权的实现尽管最高人民法院的担保法司法解释第六十七条规定抵押权存续期间抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的如果抵押物已经登记的抵押权人仍可以行使抵押权取得抵押物所有权的受让人可以代替债务人清偿其全部债务使抵押权消灭受让人清偿债务后可以向抵押人追偿如果抵押物未经登记的抵押权不得对抗受让人因此给抵押权人造成损失的由抵押人承担赔偿责任但仍然无法消除或降低抵押权人的风险正因为如此办理贷款业务的商业银行作出了明显的反应商业银行的抵押贷款合同中规定在本合同有效期内未经贷款人书面同意抵押人不得对抵押物做出赠与转让出售出租或其他任何可能对抵押权不利的处分物权法草案第二百一十四条第一款规定抵押期间抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债权或者提存转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有不足部分由债务人清偿第二款规定抵押期间抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的行为无效与合同法第八十四条关于债务人将合同的义务全部或者部分转移第三人的应当经债权人同意的规定一脉相承是十分正确的五质押一质押的生效条件担保法第六十四条第二款规定质押合同自质物移交于质权人占有时生效同样未区分质押合同生效与质权设定的区别质押合同应当依合同法的规定自成立时生效而质权的设定应当自出质人向质权人转移质物的占有时设定但法律另有规定应当以登记方式设定质押的质权自办理登记之日设定二对禁止流质的质疑担保法第六十六条规定出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时质物的所有权转移为质权人所有债务履行期届满质权人未受清偿的可以与出质人协议以质物折价也可以依法拍卖变卖质物属于禁止流质条款虽然各国民法均禁止出质人与质权人以流质条款处分质押的标的但笔者仍对禁止流质质疑理由与本文对禁止流抵押的质疑类同三权利质押的范围可以质押的权利担保法第七十五条已有规定但在现实生活中尚存在大量的普通债权诸如合同权利和其他债权根据合同法的规定这些不属于法律和行政法规禁止转让的合同权利和其他债权是可以转让的因此应当允许质押六留置留置是债权人以继续占有债务人的财产的方法迫使债务人履行债务的担保方式但因担保法对留置制度的设计过于简单可操作性不强且范围过窄在经济生活中实际很少被运用对留置制度的完善具有十分现实的意义一留置的范围过于狭窄担保法第八十四条规定因保管合同运输合同加工承揽合同发生的债权债务人不履行债务的债权人有留置权其范围仅仅局限于保管运输加工承揽三类合同尚有仓储合同以及类似性质的无名合同被排除在外而且根据民法通则第八十四条的规定债权的产生可以基于合同的约定也可以基于法律的规定如民法通则第九十三条规定的无因管理故民法通则第八十九条规定的留置其范围明显宽于担保法所规定的留置范围换言之担保法的留置范围过于狭窄二留置发生的条件不明确担保法第八十二条规定本法所称留置是指依照本法第八十四条的规定债权人按照合同约定占有债务人的动产债务人不按照合同约定的期限履行债务的债权人有权依照本法规定留置该财产以该财产折价或者以拍卖变卖该财产的价款优先受偿该条款未明确列举留置发生的条件但可理解为债权已到期而未受清偿所留置的财产已为债权人合法占有担保法司法解释第一百零九条规定债权人的债权已届清偿期债权人对动产的占有与其债权的发生有牵连关系债权人可以留置其所占有的动产其中的牵连关系是扩展性解释已不再局限于合同关系应当包含其他法律关系如无因管理鉴于留置权为法定担保物权具有优先于其他担保物权如抵押权质权受偿的法律效力为防止债权人与债务人恶意串通而成立留置权以对抗已存在的其他担保物权故有必要对留置的条件作进一步的限制即留置所依赖的牵连关系或合同关系为实现或保障留置物的价值所必要三留置的对价问题担保法第八十五条规定留置的财产为可分物的留置物的价值应当相当于债务的金额但没有规定不可分留置物和债权的对价问题这是应当避免的漏洞担保法司法解释第一百一十条规定留置权人在债权未受全部清偿前留置物为不可分物的留置权人可以就其留置物的全部行使留置权虽赋与了债权人留置权人充分的权利但又很容易损害债务人留置人的合法权益在某些情形下可能会造成严重的利益失衡例如当不可分留置物的价值明显大于甚至数十倍数百倍大于债权金额时对留置物的全部行使留置权就可能损害债务人的合法权益而且担保法不问债权人不当或恶意行使留置权而给债务人造成损失的后果有悖于公平原则四留置后的履行期限担保法第八十七条规定债权人与债务人应当在合同中约定债权人留置财产后债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务债权人与债务人在合同中未约定的债权人留置债务人财产后应当确定两个月以上的期限通知债务人在该期限内履行债务债务人逾期仍不履行的债权人可以与债务人协议以留置物折价也可以依法拍卖变卖留置物该条款硬性规定两个月以上的期限难以适应不同的情形宜参照合同法规定为催告后的合理期限七定金担保法对定金的规定主要是定金的使用范围太狭窄担保法第八十九条规定定金作为债权的担保给付定金的一方不履行约定的债务的无权要求返还定金收受定金的一方不履行约定的债务的应当双倍返还定金很明显其性质属于违约定金而根据交付定金的目的不同定金的性质尚有以下几种立约定金指为保证正式订立合同而交付的定金成约定金指以定金的交付为合同的成立要件解约定金指给付定金的一方得以丧失定金为代价而解除合同收受定金的一方得以双倍返还定金为代价而解除合同担保法将定金限定为违约定金未规定其他不同性质的定金无法适应社会的需求而在实践中其他不同性质的定金实际已被应用甚至广泛应用如商品房认购书或认购协议中常用的立约定金已得到广泛应用八小结通过对担保法若干问题的研究我们发现担保法在设计上存在不少的缺陷和漏洞在规范财产流转关系的合同法已颁布实施多年正在征求意见的规范财产归属关系的物权法颁布实施后我国的财产法框架得以构筑应当及时对担保法进行修订和完善以实现法律的统一充分发挥担保法对建设我国社会主义市场经济的独特功效