间谍罪若干问题研析刑法论文.docx

间谍罪若干问题研析刑法论文摘要间谍罪作为危害国家安全的一种重罪刑法学界的研究状况甚为薄弱本文即立足于刑法规定并紧密结合司法实践对间谍罪的本质属性客观表现罪过形式罪数形态犯罪形态及其死刑适用等几个重大疑难问题进行了较为深入的研究关键词间谍罪疑难问题研究中图分类号文献标识码文章编号StudiesonSomeIssuesabouttheCrimeofEspionageAbstractBeingaveryseriouscrimeofoffencesagainststatesecurityinthepenalcodethecrimeofespionageisbeingstudiedveryflimsilyOnthebasisofthepenalcodeandjudicialadministrationthisthesisstudiestheunderlyingknottyproblemsdeeplythenaturalessencetheobjectiveformofguiltyacttheguiltyintentiontheformofnumbersofcrimestheformofcrimesandtheapplicationofthedeathpenaltyonthecrimeofespionageKeywordsthecrimeofespionageknottyproblemsstudies间谍罪是指参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务或者为敌人指示轰击目标的行为由于刑法学界对间谍罪的研究状况相对较为薄弱本文即对其中的几个重大疑难的问题进行初步研究一间谍罪的本质属性间谍罪侵犯的同类客体是国家安全刑法学界对此并无异议但其直接客体即其本质属性是什么有学者认为是中华人民共和国的国家安全P604有学者认为是国家的安全和利益P313对此我们认为国家安全国家的安全和利益作为危害国家安全罪侵犯的同类客体不宜作为某种具体的犯罪所侵犯的直接客体特别是在有其他内容可以作为其直接客体的时候将同类客体的内容直接表述为直接客体的内容更不甚妥当在我们看来犯罪的直接客体是指某一犯罪行为所直接侵害或者威胁的具体的社会关系P116因此要准确认定某种犯罪所侵犯的直接客体必须正确认识该种犯罪的行为方式有什么样的行为方式才会有什么样的直接客体也只有对某种犯罪的行为方式有了正确的认识和理解才可以正确界定其直接客体根据刑法的规定间谍罪的行为表现形式有三种一是参加间谍组织二是接受间谍组织用其代理人的任务三是为敌人指示轰击目标就第一二种情形而言由于间谍组织是指外国政府或者境外的敌对势力建立的旨在收集我国情报含国家秘密进行颠覆破坏活动等危害我国国家安全和利益的组织P605其行为无疑侵犯的是国家秘密和情报方面的安全以及国内政治经济和社会的安定就第三种情况而言为敌人指标轰击目标通过轰击国内设施而破坏国内的政治经济和社会的安定并进而使国家的安全和利益受到侵犯是敌人进行破坏和颠覆活动的具体表现就此而言间谍罪所侵犯的直接客体是国家秘密和情报方面的安全以及国内政治经济和社会的安定二间谍罪的客观界定间谍罪在客观方面表现为参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务或者为敌人指示轰击目标所谓间谍组织如前所述是指外国政府或者境外的敌对势力建立起来的旨在收集我国情报或国家秘密进行颠覆破坏活动危害我国的国家安全和利益的组织这里的间谍组织既包括外国政府或者国外其他地区组织设立的间谍组织也包括目前与祖国大陆暂时尚未统一的台湾地区的间谍组织所谓参加间谍组织是指行为人主动要求加入间谍组织或者间谍组织主动邀请其加入行为人通过履行一定的手续并被间谍组织所接纳或者虽然没有履行加入间谍组织的手续如通过间谍组织的代理人单线发展而在实际上成为间谍组织的成员如何某参加间谍组织案被告人何某在某自来水公司工作期间曾因盗窃等违法活动受到公安机关的审查为逃避法律追究何某于1984年12月28日晚越境逃往某国向该国间谍机构提供了我国政治军事和经济等情报1985年7月7日何某被该国间谍组织招募并于1986年5月12日履行了正式加入手续同年5月25日夜何某受该间谍组织的派遣秘密潜入我国境内进行间谍活动同年7月26日凌晨何某携带特工器材和活动经费再次秘密潜入我国境内企图进行间谍活动时被捕获所谓接受间谍组织及其代理人的任务是指接受间谍组织及其代理人的指使命令或者委托窃取刺探我国情报建立间谍组织或者网络或者进行颠覆破坏活动等任务所谓间谍组织代理人是指受间谍组织或者其成员的指使命令委托资助发展间谍组织成员或者授意指使他人进行间谍活动的人虽然他们在组织上不隶属于某间谍组织但接受该间谍组织的指使委托资助而从事危害国家安全的活动不论是自己亲自从事间谍活动还是授意指使他人从事间谍活动不论其在组织上或者实际上是否加入了间谍组织只要接受间谍组织及其代理人的任务的即构成本罪如李某接受间谍组织任务案被告人李某某外国公民长期侨居我国1984年6月回其国籍国探亲期间被该国间谍机构策反向该间谍组织提供了我国一些省市负责人的基本情况并接受和参加了派遣任务及训练同年12月李某回我国后即多次用密写方法与外国某间谍组织联络并按一月报告一次的密令先后3次采取直接或者通过第三国转寄的方法向该国间谍组织密报我空军歼击机机型空军某培训地点等军事情报同年11月李某又按照该国间谍组织的指令两次密报了我国领导人会见某外国议会代表团的谈话内容等情报所谓为敌人指标轰击目标是指为敌人指明显示其所轰炸的我方目标的方位特征时间线路等指示轰击目标的手段多种多样如打电话发传真点火堆放信号弹等不论行为人采取何种手段也不论所指示的目标是否有误以及是否加入间谍组织所造成的危害后果如何只要为敌人指标轰击目标均成立本罪所谓敌人就是指与我方为敌的国家地区组织等既包括战时与我方交战的敌对国家敌对地区敌对势力敌对组织也包括非交战时采用轰击方式袭击我国领土的上述国家地区势力或组织根据刑法的规定行为人只要实施了参加间谍组织接受间谍组织及其代理人的任务为敌人指示轰击目标的三种行为之一而不需要全部具备即构成本罪即使是实施了上述数种行为的全部也只能以本罪一个罪名认定而不定数罪更不实行数罪并罚三间谍罪的罪过形式间谍罪在主观方面是故意过失不构成本罪至于行为人在主观方面只能是出于直接故意还是包括间接故意刑法学界存在着两种观点一种观点认为本罪只能由直接故意构成即行为人明知是间谍组织而有意参加明知是间谍任务而有意接受明知对方是敌人而向其指示轰击目标追求危害国家安全的结果发生P505持此观点的学者进一步指出间谍罪的行为人在主观上还必须具有危害中华人民共和国安全的目的P274另一种观点认为间谍罪在主观方面既可以由直接故意构成也可以由间接故意构成即行为人明知其间谍行为会发生危害国家安全的结果并且希望或者放任这种结果发生P552对此我们认为主张本罪只能由直接故意构成的观点值得研究而主张本罪既可以由直接故意又可以由间接故意构成的观点尽管结论正确但将本罪的结果界定为危害国家安全显然没有把握住本罪的特殊性同时这种表述直接将刑法总则关于犯罪故意的概念作为认定本罪属于直接故意犯罪的根据而刑法总则中关于犯罪故意的概念存在着不甚协调的地方并且不能涵盖所有的故意犯罪仅仅适用于那些以法定的危害结果为犯罪成立要件的直接故意犯罪之中在我们看来要正确界定间谍罪的罪过形式必须准确认识理解和把握本罪的行为方式根据刑法的规定本罪有三种行为方式一是参加间谍组织二是接受间谍组织及其代理人的任务三是为敌人指示轰击目标就第一种行为方式而言行为人只要明知是间谍组织而参加的即成立故意这种故意的内容显然是期待着这样的一种结果成为间谍组织的一员既然有如此期待当然无以存在间接故意的可能就第二种行为方式而言行为人明知是间谍组织及其代理人的任务而予以接受的即成立故意这种故意的内容显然仅仅是将任务接受下来只要予以接受即构成本罪的故意并不以行为人在实际上执行了具体的任务为必要接受任务与执行任务并不是一回事接受任务是本行为方式的直接结果而执行任务则是接受任务以后造成的间接结果执行某一任务当然意味着期待和追求而接受某一任务则并不排除被动接受的间接故意的可能性就第三种行为方式而言只要为敌人指示轰击目标即足以成立故意在此为敌人指示轰击目标的直接结果是目标被敌人发现而不是目标被敌人炸中不能将后者作为这种行为的结果显然这种故意的内容不仅仅包括着希望目标被敌人发现也包括着对目标被敌人发现这种结果的漠不关心当然不可排除间接故意存在的可能性综上所述本罪的故意内容既包括着直接故意又包括着间接故意就参加间谍组织行为而言只能是直接故意就接受间谍组织及其代理人的任务和为敌人指示轰击目标而言既可以是直接故意也可以是间接故意四间谍罪的罪数形态行为人在实施间谍犯罪行为的过程中又实施了危害国家安全或者其他犯罪行为的如何处理刑法学界存在着几种不同的观点第一种观点认为参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务就有可能实施其他危害国家安全的行为如进行暗杀破坏等活动如果这些活动是在间谍组织的指令范围内则以间谍罪一罪论处即可如果超出了间谍组织的指令范围不属间谍犯罪行为则除了构成间谍罪以外还应当根据具体行为构成的其他犯罪实行数罪并罚P55第二种观点认为这种情况属于一种犯罪行为既触犯间谍罪又触犯其他罪他们之间是法条竞合关系应当按照重法优于轻法的原则处理P600第三种观点认为这种情况构成数罪应当实行并罚P72第四种观点认为这种情况成立牵连犯应当按照处理牵连犯的原则从一重处断P343我们认为在这几情况下一概以一罪或者数罪论或者均以牵连犯论处的观点值得研究就间谍罪的三种行为方式而言不管是哪种情形只要是间谍行为与其他犯罪行为之间具有包容关系竞合关系吸收关系或者牵连关系的都应当分别按照刑法上处理法条竞合想象竞合吸收犯或者牵连犯的原则从一重处断如以泄露国家秘密的方式为敌人指示轰击目标的成立泄露国家秘密罪和间谍罪的牵连关系在间谍行为实施过程中刺探我方情报破坏我方财产等则属于间谍罪的当然内容从而仅仅成立间谍罪实施间谍行为又触犯背叛国家罪的则成立想象竞合犯以一重罪论处间谍行为完成以后的泄露国家秘密等自然属于间谍的当然内容也仅仅成立本罪如果另行实施的其他犯罪行为与间谍行为之间不存在上述包容关系竞合关系吸收关系或者牵连关系如实施间谍行为以前杀害仇人贪污公款的间谍行为实施过程中强奸妇女抢劫公私财物的间谍行为实施以后贩卖毒品拐卖妇女儿童的等等恐怕不能以一罪论处只能实行数罪并罚五间谍罪的犯罪形态根据刑法的规定间谍罪是行为犯并不以实际上发生法定的危害结果作为犯罪成立的要件只要实施了间谍行为即构成本罪至于如何判定本罪的既遂本罪有无未完成形态以及如何认定之刑法界多数学者认为只要行为人实施了法定的三种行为之一就构成犯罪既遂至于行为人参与间谍组织后是否实施了进一步的间谍活动接受外国间谍组织或者其代理人派遣的任务后是否完成了任务为敌人指示轰击目标的行为是否导致目标被炸毁都不影响犯罪既遂的成立12P350以此而论不管行为人是否完成间谍行为都成立既遂既遂以后当然没有未遂或中止存在的余地另有学者主张间谍罪是否存在未完成形态应当根据其法定的行为特征加以分析就参加间谍组织而言行为人为参加间谍组织而实施的制造便利条件的行为是预备行为实施了预备行为但由于意志以外的原因未能实施参加间谍组织行为的构成间谍罪的犯罪预备参加间谍组织又往往表现为通过一定的程序履行一定的手续参加行为的着手往往表现为间谍组织开始接纳的程序或者开始接纳的手续从开始接纳到接纳完成中间一般需要经过一段时间所以这种情况下存在间谍罪的未遂形态即行为人已开始履行某种参加的手续但由于意志以外的原因而最终未能加入间谍组织并且由于这种行为方式从行为着手到行为成立可以存在着一定的时间所以在其预备阶段和实行阶段均可以成立中止形态就接受间谍组织及其代理人的任务而言行为人已经实施了为接受间谍任务而做的预备行为但由于其意志以外的原因以致其未能接受任务应成立犯罪预备接受表现为一定方式的同意应允接受行为一经着手便意味着成立很难区分出已着手接受行为而行为尚未成立的情况间谍组织及其代理人向行为人介绍了任务情况行为人若表示同意去执行接受行为即成立若行为人表示不同意去执行便没有接受行为所以这种行为方式下间谍罪实际上不存在未遂形态由于行为一经着手即告既遂因此在实行阶段不会发生间谍罪的犯罪中止其中止形态只发生于预备阶段就为敌人指示轰击目标而言犯罪预备的表现是为指示轰击目标而制造条件如堆积柴草安装电台等指示轰击目标的行为从着手到其完成往往存在着一定的过程而该行为的成立应当以其完成为标志所以为敌人指示轰击目标的行为就可能存在着行为人已经着手但由于其意志以外的原因而行为未成立从而犯罪未得逞的情况即未遂形态并且由于此种行为方式在行为着手以后可以嬖谝欢氖奔洳糯锏叫形闪云渲兄剐翁梢苑谠附锥我约笆敌薪锥巍13P332336我们认为这种观点很有见地如前所述本罪是行为犯其既遂形态以法定危害行为的完成而不以法定危害行为的实施为标志只有实施了上述法定的三种行为方式之一并且实施完毕才可以犯罪既遂论处因此那种认为只要行为人实施了法定的三种行为之一就构成犯罪既遂的观点背离了行为犯的基本理论六间谍罪的死刑适用根据刑法第110条和113条的规定犯间谍罪的处10年以上有期徒刑或者无期徒刑情节较轻的处3年以上10年以下有期徒刑对国家和人民利益危害特别严重情节特别恶劣的可以判处死刑并可以并处没收财产另据刑法总则第56条的规定对犯间谍罪的应当附加剥夺政治权利可见对于此罪适用死刑的条件是对国家和人民利益危害特别严重情节特别恶劣那么如何理解间谍罪死刑适用的这一条件呢我们认为从总体上讲这一条件是指间谍行为对国家和人民利益造成的危害达到了最为严重无以复加的程度并且情节特别恶劣当然对间谍罪死刑适用条件的认定主要是从间谍行为实施的手段程度方式以及它所引起的社会政治和国际影响等后果来说的对其进行综合判断后认为其行为已经达到了刑法总则所规定的适用死刑的实质性要件罪行极其严重时即可认为是对国家和人民利益危害特别严重情节特别恶劣从而也才能动用死刑这一极刑具体而言可以从以下几个方面予以认定其一在党政机关中具有重要领导职务的人员犯间谍罪对国家安全和利益造成严重危害的如实施间谍行为造成国家机密大量流失引起该地区局部动荡或者严重影响国家经济建设的等其二在某一区域具有相当影响的民族主义或者地方极端分子犯间谍罪致使该地区的民族情绪激愤或者地方分裂势力抬头并造成其他一些严重后果的其三间谍行为虽然没有对国家安全和利益造成直接的危害后果但在行为实施过程中由其间谍行为直接造成其他特别严重危害后果的如造成政治社会秩序受到严重破坏等其四在实施间谍行为过程中又有其他严重违法犯罪行为并造成严重危害结果的如犯罪手段特别残酷采取暗杀爆炸等手段造成人员重伤死亡或者使公私财产受到重大损失的等其五间谍行为造成特别恶劣的社会政治影响甚至国际影响的或者使我国的国际地位和形象受到严重损害或者造成外交事件等其六策动胁迫勾引收买国家机关工作人员武装部队人员人民警察民兵实施间谍行为造成严重后果的如造成上述大量人员参与间谍组织或者使上述单位的工作秩序受到严重影响或者造成恶劣的政治影响等其七多次参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务严重危害国家安全和利益或者多次为敌人指示轰击目标使国内重要设施遭受严重损害的其八因犯间谍罪被判处刑罚又进行间谍犯罪活动严重危害国家安全和利益的其九其他对于国家和人民利益危害特别严重情节特别恶劣的间谍行为如共同实施间谍犯罪人数众多组织庞大活动猖獗等等特别需要指出的是在死刑适用中即使是间谍行为对国家和人民利益危害特别严重情节特别恶劣依法应当适用死刑但也要注意和刑法总则规定的死刑适用规格罪行极其严重相协调只有对那些不论是从分则规定的条件上看是对国家和人民利益危害特别严重情节特别恶劣还是从总则上看其行为又符合了罪行极其严重者才能以死刑惩治即使如此对于那些应当判处死刑的间谍犯罪分子如果不是必须立即执行的仍可适用死刑缓期二年执行作者简介钊作俊1966男河南省周口市人郑州大学法学院副教授法学博士硕士研究生导师主要研究方向中国刑法的理论与实践中国的死刑问题等至于是否间谍组织根据国家安全法实施细则第4条第2款的规定其确认权属于中华人民共和国国家安全部根据国家安全法实施细则第4条规定的规定间谍组织代理人是指受间谍组织或者其成员的指使委托资助进行或者授意指使他人进行危害中华人民共和国国家安全活动的人根据中华人民共和国国家安全法第24条的规定对于间谍罪犯有自首或者立功表现的可以从轻减轻或者免除处罚有重大立功表现的给与奖励据此对于罪行极其严重的间谍罪犯如果其有自首或者立功表现就不应当适用死刑至少不适用死刑立即执行而应当在死刑缓期执行和无期徒刑以下量刑参考文献高铭暄马克昌刑法学下编M北京中国法制出版社1999肖扬中国新刑法学M北京中国人民公安大学出版社1997马克昌犯罪通论M武汉武汉大学出版社1991高铭暄马克昌刑法学下编M北京中国法制出版社1999高铭暄新编中国刑法学上册M北京中国人民大学出版社1998祝铭山中国刑法教程M北京中国政法大学出版社1998张明楷刑法学下M北京法律出版社1997张军周道鸾刑法罪名精解M北京人民法院出版社1998周振想中国新刑法释论与罪案M北京中国方正出版社1997赵秉志中国刑法争议下卷M郑州河南人民出版社1996于志刚危害国家安全罪M北京中国人民公安大学出版社199912高铭暄马克昌刑法学M北京北京大学出版社高等教育出版社200013于志刚危害国家安全罪M北京中国人民公安大学出版社1999