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美国担保法若干问题研究.docx

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美国担保法若干问题研究拉丁语中的ligare一词是束缚的意思后经过法语演变为英语中的lien一词Lien一词是一个总括性术语用来指代各种各样的担保利益在英语中其它经常可以与lien相替换的词是securityinterest和encumbrance有时securityinterest用来特指由合同创设的担保利益而lien就被严格地用来指未经当事人双方合意而产生的担保利益例如美国统一商法典UCC第9章就是在此种意义上对lien一词进行界定的担保利益的权利人相应的被称为liener或lienholdersecuredpartyencumbrance此外不同种类的lien又各有自己的名称例如statutorylienjudiciallien等每一种类的lien中的一些具体的类型也都有自己的名称例如mechanicslientaxlienjudgmentlienmortgage等本文中用担保或者担保利益来泛指各种类型的担保在美国担保法属于州法各州有关担保的立法差别很大在司法实践当中矛盾和冲突的地方很多由此引发了诸多的问题为了统一法律的适用1972年统一州法全国委员会与美国法学会颁布了修正后的统一商法典UCC第9章后来逐渐为多数州所采用UCC第9章制定的目的就是为了简化和统一众多的担保形式从而使担保程序的成本更低稳定性更强实践证明UCC第9章的这种目的实现了但是该法仅仅调整在不动产以外的财产上设定的担保在不动产上设定的担保则适用有关抵押mortgage的法律规定本文内容由于是对美国担保法的概括介绍所以内容就不局限于统一商法典第9章的规定一担保物一担保物的范围作为一个一般的原则担保物可以是任何财产担保物既可以是动产也可以是不动产既可以是有形财产又可以是无形财产然而不同类型的担保可能对充当担保物的财产有不同的要求例如UCC第9章就要求担保物只限于动产半无形财产或者无形财产而判决担保的担保物通常就是不动产虽然担保物的典型形式是债务人的财产但是现金有价证券等财产权益作为担保物的实例已经越来越多大部分担保是建立在一个或一部分财产之上的但是也有一些担保是建立在债务人的全部财产之上的例如联邦税收担保就是以债务人的所有财产作为担保的但以债务人的所有财产提供担保并不是一种普遍存在的担保形式UCC第9章规定的担保物可以分为三类货物半无形物和无形物货物一般指有形动产可以分为消费品consumergoods农产品farmproducts库存inventory和设备equipment四类这种分法穷尽了货物的所有种类凡是不属于消费品农产品和库存的货物统统都属于设备的范畴半无形物semiintangiblecollateral主要是指向第三人行使的财产请求权第9章规定了三类物权凭证documentsoftitle债权证书chattelpaper和票据instruments物权凭证主要是指货物的保管人承运人出具的证明收到持有财产的证明文件例如提单仓储收据等债权证书主要指对特定财产所享有的债权或者担保权益的证明文书例如承租人的承租权可以作为担保物设定担保权益那么承租人与出租人之间的租约就是一种债权证书后面讲到的价款担保权益当中当事人双方的买卖合同也属于一种债权证书票据包括商业票据股票债券其它可以转让的证明付款请求权的书面文件租约和担保协议除外无形物包括两类账款和一般无形财产账款指除票据和债权证书以外对出售货物或者提供服务享有请求付款的权利主要是指普通的开口应收账款ordinaryopenaccountreceivable一般无形财产指除货物物权证书债权证书票据账款现金之外的任何动产主要包括商标权专利权版权商誉特别许可权等一般无形财产是一种拾遗性的财产分类上述诸种财产分类中没有包括在内的财产都可以归入其中如果担保是通过签定担保合同设立的那么双方当事人首先应当在担保物的问题上达成一致意见充当担保物的财产通常在设立担保的合同中进行描述所以担保物一般是明确的具体的如果担保是根据法律或者司法程序设立的那么法律规则就决定了哪些财产应当作为担保物当事人一般是没有选择权的二预期财产可以作为担保物一般来说担保物应当是特定的具体的财产在抽象的财产上设定担保是没有意义的然而在一项或一类财产实际存在之前或者在债务人取得所有权之前该财产也是可以设定担保的创设这样的担保要求1债务人虽然没有取得财产的所有权但是此财产所有权的取得应当是确定的对债权的担保是具有现实性的2债务人已经完成了设立担保的所有法律程序3在债务人取得财产的所有权之前担保的效力不可能延伸至该财产但是一旦债务人取得了财产的所有权担保就会自动在该财产上生效当然在担保设立时必须对作为担保物的财产有明确的说明和界定不至于在债务人取得财产的所有权后对属于担保物的财产范围出现争议三价款担保权益人们举债的一般目的在于获得具体财产的所有权即人们往往因为经济的原因不可能一次完全支付财产的全部对价所以不得不向他人举债而借款人为了担保自己的债权能够正常实现常常要求债务人提供相应的担保随着商品经济的发展人们发现提供担保是一件十分困难的事情特别是在不动产和大件商品交易之中犹甚这时价款担保权益purchasemoneysecurityinterest简称为PMSI就应运而生价款担保权益的主要目的就是为了保护消费者价款担保权益包括两种形式1在财产交易中买方当事人不能足额支付对价卖方可以用交易的财产作为收回对价的担保一旦买方当事人不能清偿债务担保债权人就可以以该财产的价值来实现自己的债权2在财产交易中买方当事人通过向银行或者其它实体贷款来支付财产的对价银行或者其它实体以该财产作为贷款的担保在买方当事人不能还款时银行或者其它实体可以以该财产的价值来实现自己的债权这样当事人就可以减少许多不必要的麻烦同时这也是商品社会由卖方市场向买方市场转化的必然要求例如房产或汽车的购买人仅仅支付一小部分价款剩余的对价由卖方提供信用或者银行提供贷款来解决卖方可以以房产或汽车作为债权的担保价款担保权益的最大特点就是它优先于任何先前设立的担保权益一般说来存在竞争性的多个担保权益之间的优先顺位是以它们设立的时间先后顺序为依据的先设立的担保权益优先于后设立的担保权益但是价款担保权益优先于任何先前设立的担保权益所以价款担保权益被称为是超级担保权益价款担保权益中的担保物与债务之间的关系是十分明显的债务人以债权人所转让的财产作为担保物对双方都是有利的因此大宗交易中经常采用这种形式有时法律对此也会做出很大的让步例如UCC第9章在价款担保权益的完善上规定了更大的灵活性并且在一些情况下享有更大的优先权不过虽然价款担保权益要比其它种类的担保权益受到较多的保护但这种区别不应被夸大毕竟它仅仅是一种经过当事人双方许可的担保要受众多担保规则的制约二担保设立的时间任何一项担保债权的存在都必须具备两个要素债权和担保物这两者之间是密不可分的如果仅有债权的存在而没有担保物那么债权的实现就得不到保证这种债权仅属于一般债权同理担保物的存在是以债权的存在为前提的如果担保物担保的仅仅是抽象的权利而不是实际的债权那么这种担保的存在就没有任何法律上的意义因此从传统理论上说只有首先在当事人之间存在债权债务关系当事人才能在此关系上设立担保随着担保理论的发展当事人之间也可能先设立担保随后才有债权债务关系的发生但是这并非担保的典型形态债权和担保可能产生于同一时间依据同一法律在同一合同中规定债权和担保也可能产生于不同的时间并且为不同的合同和法律所创设不同的债权种类对担保设立的时间有不同的要求并且不同时间设立的担保会对债权的实现带来不同的影响1债权和担保可以同时设立当事人在设立债权债务关系时就可能同时设立担保特别是债权人对债务人的履约能力没有把握时这种情况下的债权和担保甚至可能是存在于同一个合同之中往往担保就是合同成立的一个条件债权人的债权从设立之日起就是担保债权这对于债权人来说是特别有利的因为债权人无需担心债权的实现问题2一个未担保的债权可以随时被担保债权在设立之时可能是无担保的但是在债权被设立后获得清偿前它可以随时转化为担保债权在实际生活中当事人完全可以签订一个担保合同为先期存在的债权设立担保另外通过相应的法律规定或司法程序也可以产生一个未经双方合意的担保债权只要在执行前担保被创立那么债权就是担保债权担保物就是可以被执行的然而如果在债权的设立和担保设立的期间内当事人以外的第三人取得了担保物的所有权那么此所有权就优先于担保债权另外担保设立的迟延会在破产法上引起一系列后果对此我们将在后面的章节中进行论述3预期债权也可以设立担保按照一般理论当事人只能为既存债权设立担保但是在有些情况下当事人也可以为预期债权设立担保例如一个预期的债权人和一个预期的债务人可能设计这样一种关系债权人为债务人提供资金特别是当这一关系是长期持续进行的时候预期的债务人可能需要提供一系列的担保这样对当事人双方都是极为麻烦的债权人可以在提供资金之前就要求债务人为今后所有可能发生的交易设定担保当然担保并非一经创设就是可执行的而必须等到债务不予清偿时才能发挥作用但是担保的存在对债务的履行提供了保障如果债权人提供了一系列的资金那么设定的担保可以为将来每一笔交易的进行提供担保这就使债权人的利益得到最大程度的保护避免了在每一笔资金提供时都要设定担保的麻烦三担保的设立和完善担保可能基于当事人双方的合同约定产生也可能基于各种法律规定产生但是每一个担保的设立要经过相应的法定程序遵守纷繁复杂的制定法规则普通法规则或衡平法原则不同担保的设立需要不同的方式每一种担保都有一套自己的规则和方案来规范担保的设立运作和执行但是不同的担保之间也存在一些共同的规则这些共同规则实际上是所有担保建立的基础同时对这些共同规则的研究也有利于我们更好的理解不同种类的担保对于一个完全有效的担保来说它不仅应当对当事人是有效的而且对当事人以外的任何第三人也应当是有效的这样才能使担保物起到对债权实现的保证作用对债务人设立有效担保的程序被称为担保的设立attachment使担保对第三人生效的程序被称为担保的完善perfection有时一个单一的程序中就可能既包括担保的设立程序也包括担保的完善程序但是在有些情况下要求担保的设立程序与完善程序应当被分别完成担保在当事人之间有效是显而易见的但是还应当特别强调担保对第三人有效的重要性如果债权人对担保财产的权利仅对债务人有效那么一旦第三人取得了财产的所有权债权人的债权实现就失去了保证在这种情况下第三人就可以自由取得财产的所有权而不受担保存在的制约这样设立担保的目的就落空了然而一旦财产上的担保经过了完善程序的完善担保就取得了对任何第三人的效力财产的转让就要受担保的制约并且担保权益一般不会因为财产的转让而消灭1担保的设立担保的设立是以债权人和债务人之间预先存在某种关系为前提的这种关系多为借款买卖等合同关系但是也不绝对这种关系的存在是担保产生的必要条件但不是充要条件债权人不可能仅仅因为其债权的存在就当然地获得担保权益担保的产生必须经过相应的设立程序担保的设立可能是因为合同担保条款的要求也可能是因为衡平法认可这种担保还可能是因为特别的审判程序判决产生了此担保因此不同种类担保的产生应当符合不同法律的规定以合同双方当事人约定的担保为例担保的设立一般需要满足三个条件1债权的存在2债务人对担保物拥有相应的权利3约定担保的协议假设债权人和债务人之间存在一个贷款合同首先只有债权人贷款给债务人才能主张设立担保如果没有债权的存在担保的设立就失去了存在的基础其次债务人必须对提供的担保物享有相应的权利债务人的这种权利并不要求必然是所有权但是债务人享有的权利应该足以保证其把该财产设立为担保物例如债务人得到出租人的授权可以把自己的承租权设立为担保利益最后债权人和债务人之间必须签订相应的担保协议担保协议才是担保权产生的效力渊源并且担保协议必须符合法律规定的形式和要求UCC第9章就规定担保协议必须采取书面形式担保协议上可以没有债权人的签字但债务人的签字是必不可少的担保协议必须对担保物进行明确说明且须达到足以确定担保物的程度因此在设立担保时一些程序是必不可少的例如担保物的选择担保合同的制定行使相应的通知程序等这些程序的完成就标志着担保设立的完成每一种类的担保都有自己相对独立的设立程序不经过设立程序担保是不可能存在的2担保的完善担保经过设立程序后仅仅在当事人之间产生法律效力不能对抗当事人以外的第三人第三人主要包括1债务人的债权人即设立担保权益的债权人以外的其它债权人包括享有法定担保权益的实体2从债务人处购买担保物的实体3在同一担保物上主张担保权益的其它当事人如果担保没有经过完善那么当事人以外的第三人很难知道当事人之间的合同或者类似文件的内容因此一旦当事人以外的第三人在债权到期之前取得了担保物的所有权债权人在担保物上存在的权利就不能延伸至第三人这样债权人设立担保的目的就会落空如果担保经过了完善程序那么第三人即使取得了担保物的所有权也是不能对抗债权人的担保权益的不同的担保种类有不同的完善规则对于有些担保来说只要担保是有效设立的那么担保就自动得到了完善无需额外的完善程序然而绝大多数担保都是需要经过完善程序的只有采取了一些法律规定的特殊措施担保才能对第三人生效UCC中规定的担保完善方式有两种1占有债权人通过对担保物的占有从而使担保权益得以完善实际上就是质权也是最为简单最为古老的担保方式绝大多数担保物都可以通过占有来完善对于金钱和流通票据而言占有是唯一的完善方式担保物既可以由担保权人亲自占有也可以由其代理人代为占有2登记一般说来凡是不能通过占有获得完善的担保都需要通过登记进行完善绝大多数担保都可以采取占有和登记两种完善形式一些只能采取特定完善形式的担保UCC第9章都作出了相应规定例如一般的货物可转让的物权凭证来说占有和登记都可以作为完善的方式但是对于账款一般无形物来说由于债权人不能占有所以登记就是债权人获得完善的唯一方式担保一经完善就会产生针对当事人以外第三人的法律效力即使第三人是善意合理地取得担保物的所有权也不能抗辩债权人在担保物上的权利综上可知担保设立的日期是担保对债务人生效的日期担保完善的日期是担保对第三人生效的日期这就意味着在担保完善之前债权人是不能被完全有效保护的尽管担保已经对对债务人生效但是尚未转变为一种普遍生效的权利无论担保是自愿产生的还是法律强制产生的它都不能够有效对抗取得财产的第三人所以一项完全有效的担保债权必须经过设立和完善程序这样才能在破产分配中取得相应的优先权没有完善的担保债权在破产分配中的情况将在后文叙述四担保的实行担保程序的实行foreclosure即取消担保物的回赎权它是指在债务人没有履行合同义务时债权人可以取消债务人对担保物的回赎权以担保物的价值来实现自己的债权担保的种类不同其实现程序也是有较大差异的例如一些担保的实现需要取得法院的裁决其余担保的实现则无需法院的裁决只要有违约行为的出现即可但是如果债务人或者其它利害关系人对担保的实现提出质疑担保权人就需要得到法院的裁决担保的实现一般包括两步一是对担保物的占有二是用担保物清偿债务1对担保物的占有一些担保例如普通法中手艺人的担保是以占有作为担保完善的方式所以对这些担保来说尽管可能会要求某种形式的通知但是专门的占有行为就是不必要的如果债务人违约时担保权人没有占有担保物那么作为担保实现的前提条件首先要求担保权人占有该担保物在一些担保中担保物的占有无需法院的协助担保权人依靠自己的行为即可完成即selfhelp而在其它的担保中或者债务人有阻碍占有企图的情况下就需要得到法院的帮助2用担保物清偿债务一旦担保物处于担保权人控制之中实现程序就不可避免用担保物清偿债务有两种方法变卖通过出售取消担保物的回赎权和抵债严格的取消担保物的回赎权抵债的方式只有在特定的情况下才会使用用担保物清偿债务的典型方式是变卖1变卖用担保物清偿债务的最常用的方法就是变卖担保物通常担保权人可以自己变卖担保物有时候则由司法行政官员或法院人员进行变卖变卖一般应当通过公开拍卖进行但是有些担保权人被授权可以自行出售担保物无论由谁变卖担保物也无论采用何种变卖方式担保物的变卖都应当遵守特定的形式和一系列规则以保证变卖行为是诚实的正常的在当时的环境下提供的价格是尽可能合理的这些规则通常包括变卖广告给予债务人的通知实际变卖行为等但是这并不意味着担保权人可以从变卖中得到丰厚的回报法律设计的变卖程序使担保物很少能以理想的价格出售相反常常是大大低于市场价格的因此除非法律提供了保护措施或者法院确信在出售程序中存在不正常的现象担保物以极低的价格出售是不可避免的一旦担保物依据法律规定的程序出售出售所得价款就被用来偿还债务如果出售所得不足以偿还债务除非债权人弃权债务人仍须偿还差额部分当然差额部分一般是作为无担保债务进行清偿的如果担保物的出售所得价款超过了债务额超过的部分用于清偿在担保权实现中处于次位优先权的债权人如果仍有剩余或者没有这样的债权人那么剩余的部分将返还给债务人需要特别指出的是在公开进行的变卖中担保权人也有权投标或竞买该财产担保权人往往以大大低于市场价格的价格购得该财产并且可以对不足清偿部分继续追偿这样对债务人是不公平的如果担保权人从变卖中获利太多法院就可能以滥用权利为由把担保物的变卖行为归于无效也可能裁定担保权人所购得的财产已清偿全部债务债务人不必再就未清偿的部分作出清偿2抵债在一些担保中抵债可以作为变卖的替代性方法担保权人虽然不能出售但可以通过抵债取得担保物的所有权这就意味着担保权人无权以担保物不足以偿债为由继续向债务人讨债但也没有义务返还担保物价值超过债务价值的部分虽然抵债可能和变卖的效果是相同的例如担保权人购买担保物后不足部分的禁止追偿但是这两种救济手段还是有区别的在一个变卖程序中可能出现竞标行为并且担保物出售价款偿债后可能会有剩余但是在抵债过程中是没有竞标行为发生的当然也就不可能出现价值剩余的情况一般只有在相信担保物的价值超过或者至少等于债务额时担保权人才会积极主张抵债因此抵债最可能出现的结果就是债务人失去了收回清偿后剩余价值的权利这也就是法律为什么对抵债严加限制的原因
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