民间借贷的类别与法律关系的研究.docx

民间借贷的类别与法律关系的研究 内容提要：现代的民间借贷实践已经突破了传统意义上的民间借贷范畴，研究其类别及法律关系，对于保护正常的民间借贷活动，充分发挥民间借贷的有利作用，更好地调解、仲裁和审理裁判民间借贷纠纷，进一步完善民间借贷方面的法律规范等都有重要意义。  对于以借据形式发生的民间借贷，按照借贷中是否发生现金转移，可把现代民间借贷分为三大类别：一是全部现金转移的民间借贷。二是全部现金不转移的民间借贷。三是部分现金转移、部分现金不转移的民间借贷。本文重点研究了全部现金不转移的现代民间借贷关系。并对解决全部现金不转移的现代民间借贷关系提出了自己的新看法。  随着市场经济的发展，我国民间借贷活动日益增多，借贷形式及形成的法律关系错综复杂，由此产生的借贷纠纷也日益增加。现代的民间借贷实践已经突破了传统意义上的民间借贷范畴，研究其类别及法律关系，对于保护正常的民间借贷活动，充分发挥民间借贷的有利作用，更好地调解、仲裁和审理裁判民间借贷纠纷，进一步完善民间借贷方面的法律规范等都有重要意义。  民间借贷按照是否有借据可分为口头借贷和书面借贷两种基本形式。对于大金额的民间借贷，我们主张要用书面形式，就是提倡以借据为凭，尽量少用口头形式。  一、对于以借据形式发生的民间借贷，按照借贷中是否发生现金转移，可把现代民间借贷分为三大类别：  （一）全部现金转移的民间借贷。  这种民间借贷方式，就是传统意义上的民间借贷方式，由贷方把现金转移给借方，借方给贷方出借据为凭。对于这种借贷方式，在借贷之间形成了一种单向的借贷关系，即贷方给借方现金，借方给贷方提供借据，一旦双方的法律行为完成并双方认可，借贷之间就形成了单向的法律权利义务关系，即贷方享有并到时收回借据金额的权利而不负有义务，借方负有承担并到时归还借据金额（本息）的义务而不享有权利。这种借贷方式，我国合同法把它规范为自然人之间的借款合同，这种合同的性质是单务合同和实践性合同。这种民间借贷的法律关系比较简单明了，处理起来也比较容易。  （二）全部现金不转移的民间借贷。  这种民间借贷方式，是借方与贷方双方约定，由贷方自己出资金或者向他方借款代为借方进行某项或多项事宜，借方向贷方出借据，认可贷方所出的资金或者向他方的借款。这种借贷方式实际存在着，并容易发生纠纷，有了纠纷，提起诉讼后，审理裁判起来比较复杂困难。  这种借贷方式与传统意义上的借贷方式有着根本的不同，主要有以下几方面的根本差异：  1、不发生现金的转移。  就是说，贷方不把现金交给借方，而借方仍然要给借方出借据，借方给贷方出了借据，但并没有收到贷方的现金，现金仍然掌握在贷方手里。  2、形成了双向等量借贷关系。  在全部现金转移的借贷方式里，全部现金由贷方转移给借方，形成的是单向借贷关系，即借方向贷方借钱的关系。而在全部现金不转移的借贷方式里，由于现金并没有转移到贷方手里，所以，它形成了双向等量借贷关系，即一方面是借方向贷方借钱的关系，另一方面是贷方向借方借钱，就是说借方以向贷方出借据的方式，实际上等于向贷方提供了与借据上等量的现金金额。如果从借贷资金运动的角度来说，对于传统意义上的民间借贷，现金只转移一次，即只是从贷方转移给借方，借贷方就形成了借贷关系。而对于不转移现金的现代民间借贷来说，等于贷方给了借方现金，借方给贷方出了借据后，又把现金给了贷方，现金转移了两次，又返回给了贷方，现金实际上虽然没有转移运动，但进行了一去一回的两次虚拟性运动，即由贷方转移给借方，又从借方转移或者返回给贷方。而真实的运动形式是仅仅是借方给贷方出了借据，没有收到贷方的钱，钱仍然在贷方手里，这同现金进行两次转移运动的结果是一致的。例如，甲与乙约定，由甲自己出钱或者向他方借钱十万元为乙办理某事项，由乙向甲出借据十万元认可，乙就向甲出了十万元的借条，这时，不管钱是甲自己出的还是向他方借的，甲乙之间形成并存在的真实的借贷关系是，乙欠甲十万元，但并没有收到甲的一分钱，而甲依据借条却享有乙所承担的十万元债权，并且甲手里仍然掌握着十万元现金，这等于是乙以出借条的方式向甲提供了十万元现金，甲实际上也欠乙十万元，这就形成了双向等量的借贷关系，即甲作为贷方，乙作为借方，乙欠甲十万元，同时，甲也欠乙十万元，双方互为对方的借贷方。只有承认这种双向等量的借贷关系，才符合客观实际，才能清楚地说明实际存在的这种借贷关系。如果不承认这种双向等量的借贷关系，那么，在以出借条而现金不发生转移的借贷关系中，就很难找到借贷双方的平衡点。  3、借贷双方互为债权人和债务人。  由于是一种双向等量的借贷关系，所以，借贷双方都是集债权人与债务人于一身。而在传统意义的民间借贷中，是单向的借贷关系，借方仅仅是债务人，不同时是债权人，贷方仅仅是债权人，不同时是债务人。  4、借贷双方互享债权，互负债务。  在这种双向等量的借贷关系中，借贷双方都互享有债权权利，互负有债务义务，而且是一种互为等量的双向债权债务，一方的债务正是另一方的债权，而一方的债权正是另一方的债务。而在传统的民间借贷关系中，仅仅是单向的债权债务关系。  5、这种现代民间借贷合同为双务合同、诺成性合同。  我国合同法把民间借贷合同规范为单务合同和实践性合同。这同现金不转移的现代民间借贷合同不太相符合。实际上，现金不转移的现代民间借贷合同，即以出借条为凭证而不转移现金的民间借贷合同，已经突破了传统意义上的民间借贷合同的范畴，具备了双务合同、诺成性合同的特征。  说它们是双务借贷合同，是因为它们是一种双向等量的借贷关系，借贷双方互享有债权和互负有债务，互为债权人和债务人。如果否认它的双务性，那么，就不能真实反映实际存在的双向等量的债权债务关系。  说它是诺成性合同，是因为这种借贷关系，只要双方约定，贷方向借方出了借条，借贷关系就已经形成并存在，当事人就应该认真履行各自的义务，也享有各自的权利。因为，这种借贷关系是当事人双方真实意思的表示，又不违反法律强制性规定和社会公德，而且双方之间确实形成了实际的债权债务关系，法律应该给予支持和加以有效保护。这样才能有利于充分发挥现代民间借贷对市场经济的促进作用，为民间提供较多的便利。如果把这种现代民间借贷关系作为实践性合同来加以限制，就会否认它的合理性、有效性，不给于法律支持和保护，那么，是不利于这种实际存在并日益增多的民间借贷活动的有效开展的，并使其产生的纠纷更难处理。  6、借贷关系同委托代理关系紧密联系，密不可分。  这种现代民间借贷关系同委托代理关系虽然各自可以独立成立，但是两者是紧密联系，不可分割的。委托代理关系是现代民间借贷关系的前提，借贷关系就是因为委托代理关系而发生形成的。现代民间借贷关系是委托代理关系的反映，离开借贷关系来谈论委托代理关系，或者离开委托代理关系来谈论借贷关系，都不能真实地反映当事人之间的债权债务关系。只有把这两种关系紧密联系起来统一考虑，才能真实地反映这种客观存在的债权债务关系。并且，这种代理一般具有代理权限不明的特征，就是说，这种委托代理比较模糊，尤其是在代理支出方面，对于支出原因、支出对象、支出时间、支出数量等一般没有被委托代理人的明确具体的意思表示或指示。这种委托代理纠纷的中心也就在于支出的真实性上，即被代理人是否认可代理人的支出。而传统意义上的民间借贷不存在着委托代理关系。  7、借贷方主体的双重性，从借据角度来说，即借方同时是贷方的被代理人，贷方同时是借方的代理人。  因为这种民间借贷关系是同委托代理关系紧密联系在一起的，所以，借方是贷方的被代理人，贷方是借方的代理人，借方和被代理人浑然一体，贷方和代理人浑然一体。  8、资金运动方式不同。  传统意义的民间借贷，资金运动表现为现金的转移，即借的时候，现金从贷方转移到借方，还的时候，现金从借方转移到贷方。一借一还，完成了借贷的全过程，反映了借贷双方债权债务的形成和消灭。  在现代民间借贷中，虽然在借贷关系形成的时候现金并没有从贷方转移到借方。但是并不是说不存在资金的运动，实际上也是存在着资金的运动的。  现代民间借贷中，资金运动主要不是以现金运动为主，而是以代理支出为主，即由贷方作为借方的代理人，为借方代理支出，而贷方这种代理支出行为，等于是向借方偿还债务。所以，现代民间借贷关系中，贷方为借方的代理支出行为，不仅仅是贷方作为借方的代理人履行代理人的义务，同时，也是贷方作为借方的债务人向借方履行偿还债务的义务。  9、牵涉到第三方。  传统意义的民间借贷，借贷关系只涉及到借贷双方，一般同第三方没有关系。但不转移现金的现代民间借贷，一定会涉及到第三方。因为这种借贷关系同委托代理关系密切相联，贷方的代理支出行为必然涉及到第三方，在需要贷方证明其代理支出的真实性时更需要第三方提供证明。如果没有第三方的证明，贷方代理支出的真实性就很难证明。  10、诉讼中，举证情况复杂。  当事人因为这种借贷关系而产生纠纷提起诉讼，在诉讼中举证情况比传统意义上的民间借贷关系要复杂得多。对于传统意义上的民间借贷关系，贷方只要拿出借据来，举证责任由借方承担，如果借方不能证明借据是虚假的或者已经把钱还给贷方了，借方就应该承担归还借款的责任，履行自己的义务。  而在这种现代民间借贷关系中，