浅析中国国际私法的立法模式.docx

浅析中国国际私法的立法模式论文摘要中国国际私法的立法模式之争历来已久是用专章专门立法还是走法典化的道路学者们各执一词随着涉外民事关系法律适用法的颁布争议本应尘埃落定由于该法的颁布并未能解决国际私法法律适用的所有问题从而引起更多争议根据各大法系的国际私法立法实践和该法颁布后所引发的法律适用的困境以及中国目前的国情中国国际私法的立法模式应当是采取国际私法法典化的立法模式论文关键词中国国际私法立法模式涉外民事关系法律适用法法典化自涉外民事关系法律适用法颁布之后对于中国国际私法的立法模式的选择的争论又有上升的趋势一部分学者对这部法律赞不绝口还有一部分对于学者对于这部法律的颁布则表现出担忧这部法律的颁布意味着中国国际私法法典化在短时期内是不可能的了而这部法律由于残缺不全导致适用时会产生诸多问题鉴于此自90年代初始学者们就开始不断倡议推进中国国际私法法典化的进程20多年过去了学者们的努力换来的是一部让人感情复杂的涉外民事关系法律适用法由于这部法律颁布时间仓促内容有限法律体系不够全面系统导致在司法实践中必然遭遇诸多尴尬尽管已经有专门的国际私法立法但又不能解决所有涉及国际私法的相关法律问题甚至很多学者也认为这部法律就是中国的国际私法法典无需另外再进行编纂中国的国际私法法典包括立法机构也基本持该种观点在这种情形下论证中国国际私法法典化就很有必要一方面纠正一部分学者错误的认识以正视听另一方面就法典化的紧迫性必要性可行性进行论述给我国的立法机关提出可行的立法建议对于中国推进国际私法法典化起到一个推动作用因此本论文重点不在于如何完善涉外民事关系法律适用法而在于着手推进中国国际私法法典化尽管这个选题自上个世纪90年代就已经有人研究但20多年的时间没有任何实质的推进在涉外民事关系法律适用法颁布的新形势下再次研究该选题就具有相当重要的实践性意义一涉外民事关系法律适用法颁布前中国的国际私法立法现状与不足自涉外民事关系法律适用法颁布后对于各种立法模式之争渐趋于平静中国的国际私法立法进程也暂告一段落但这也只是表面的平静这部法律的出台意味着中国在很长一段时间内将不会制定国际私法法典许多赞同中国国际私法立法应走国际私法法典化的道路的观点的学者在失望之余依然对中国的国际私法法典化抱有一线希望而这希望正是来自于这部法律的颁布虽然涉外民事关系法律适用法以下简称法律适用法在立法模式上向前迈进了一步但它并不代表我国国际私法已实现法典化因为真正意义上的国际私法法典化应是将我国现行有效的分散在各种法律法规和司法解释中的冲突规则进行统一编纂最终形成一部国际私法法典这一法典编纂过程意味着清理和废止旧的不合时宜的冲突规则同时使新的更为合理全面和完善的冲突规则变成制定法规则因而也是冲突规则的现代化过程很显然目前的这部法律适用法并没有真正实现我国的国际私法法典化的目标在法律适用法出台之前为与我国的全方位多层次的立法体系相适应我国国际私法采取专章专篇系统规定国际私法为主以有关单行法中列入相应国际私法为辅的分散式立法模式即有关国际私法的立法如以专章专编的形式的民法通则第8章民事诉讼法第4编中的规定以及涉及不动产合同侵权行为结婚与离婚扶养遗产继承等领域的法律同时也包括诉讼法与仲裁法而这些立法的形式均是以单条规范的形式分散在合同法继承法收养法票据法民用航空法海商法海事特别程序法等单行法中的国际私法的规定这一立法模式导致中国的国际私法立法体系不完整不系统且存在明显的缺陷与不足即如同黄进教授指出的有关涉外民事关系法律适用的法律规定不系统不全面不具体不明确不科学不系统是指有关涉外民事关系法律适用的法律规定散布在不同的民事法律法规之中不仅分散而且不便于统筹兼顾难于作出统一的规定不全面是指由于有关涉外民事关系法律适用的法律规定散布在不同的民事法律法规之中所以它们不可能突破该法律法规的适用范围去规定其他的涉外民事关系的法律适用问题只可能在该法律法规适用的范围作出有限的规定同时由于在一些民事领域中国即使有比较系统的专门立法对相关涉外民事关系的法律适用也未作规定如侵权法物权法不具体是指尽管有关涉外民事关系法律适用的法律规定已涉及到民事关系的大的方面但对许多具体问题没有加以规定比如说在现行的规定中有不动产所有权法律适用的规定但没有动产所有权法律适用的规定有中国人和外国人结婚法律适用的规定但没有中国人之间在国外结婚以及外国人之间在中国结婚的法律适用的规定不明确是指部分规定不精准不周延不严密容易引起歧义不科学是指其中有一些规定不科学比如说民法通则关于公共秩序保留的规定不仅将外国法律而且也将国际惯例作为可依公共秩序保留原则排除的对象由此可见在法律适用法出台以前多层次的立法体系分散式的立法模式导致我国在涉外民事关系立法上存在诸多缺陷与不足而这种不足与缺陷是无法与我国日益增多的涉外民商事交往相适应的尤其是我国在加入世贸组织后问题就更多的凸显出来因而制定一部统一的涉外民事关系法律适用法就显得尤为迫切二涉外民事关系法律适用法的主要内容及颁布后的中国国际私法面临的困境2010年10月28日第十一届全国人大常委会审议通过涉外民事关系法律适用法自2011年4月1日起施行该法是我国关于涉外民事关系法律适用的首部单行立法是解决涉外民商事法律冲突和法律适用问题的基本法在立法结构上法律适用法采用了民商分立的模式结构相对来说比较完整该法设总则分则附则共有8章52条其中第1章总则部分是一般规定包括立法宗旨调整范围意思自治原则强制规定的适用公共秩序保留最密切联系地诉讼时效涉外民事关系的识别外国法律的范围及外国法律的查明等方面的内容第27章是分则部分分别对涉外民事关系的法律适用作出规定比如涉外婚姻家庭关系涉外继承关系涉外物权关系涉外债权关系以及涉外知识产权关系等第2章为民事主体的规定主要规定了民事权利能力民事行为能力宣告失踪宣告死亡人格权法人代理信托仲裁自然人的国籍经常居所地法律等法律适用的规则第3章是婚姻家庭关系的法律适用规则分别有结婚的条件结婚的手续夫妻人身关系夫妻财产关系父母子女关系协议离婚诉讼离婚收养监护等方面的法律适用规则第4章规定的继承的法律适用规则有法定继承遗嘱效力遗嘱方式遗嘱管理无人继承遗产的归属等方面的法律适用规则第5章为物权的法律适用规则有不动产物权动产物权运输中动产物权有价证券权利质权等方面的规定第6章为债权的法律适用规则规定了合同消费者合同劳动合同侵权责任产品责任网络侵权不当得利和无因管理等方面的法律适用规则第7章规定的知识产权的法律适用规则主要有知识产权的归属和内容知识产权转让和许可使用知识产权的侵权责任等方面的内容第8章也是最后一章是附则部分规定与过去法律的关系和施行时间的规定由此可见该法对涉外民事关系的法律适用做出了相对来说比较完备的规定分别涉及到外婚姻家庭关系涉外继承关系涉外物权关系涉外债权关系以及涉外知识产权关系等方面的相关规定同时还整合了其他法律的相关规定将有关国际私法的立法如以专章专编的形式的民法通则第8章的规定以及散落在合同法继承法收养法等单行法中散见的单条规范的形式的国际私法的规定整合在涉外民事关系法律适用法中这些立法涉及结婚与离婚扶养遗产继承等方面的婚姻家庭关系以及不动产合同侵权行为等物权债权及侵权关系领域但是对于民事诉讼法第4编中对于涉外民事诉讼的规定及仲裁法中的涉外仲裁的规定并没有整合在该部法律中同时也没有将票据法民用航空法海商法中的有关国际私法的规定统一收纳进涉外民事关系法律适用法因此让大家感到很遗憾的是该法并没有规定在涉外民商交往中非常重要的涉外商事关系的法律适用问题如涉外票据关系涉外保险关系涉外海事海商关系以及涉外民用航空关系等方面的法律适用问题依然还是缺失这样在适用过程中依然还是存在诸多问题从该法颁布后可以发现黄进教授提出的我国国际私法立法不系统不明确不全面不科学不具体的缺陷依然没有完全消除如没有把海商法民用航空法票据法等三部商事法律有关法律适用的规定纳入到该法中来未将同属国际私法规范的管辖权外国判决仲裁裁决的承认与执行等程序性规范纳入其中等黄进教授也指出在结构体系和逻辑顺序方面有不当之处如知识产权一章不应放在债权之后而应放在物权一章之后债权一章之前又如将仲裁协议的法律适用放在民事主体一章内规定也是不恰当的而且章内条文顺序安排逻辑结构也有问题有调整的空间本来寄希望于这部法律的学者们也发现这部法律也没有解决它出台前中国国际私法的立法的问题反而是让对中国国际私法立法应走法典化的道路的学者们更加失望一方面是对这部法律的失望因为它没有从根本上解决立法问题和适用问题另一方面是对中国国际私法立法走法典化的道路的梦想彻底破灭因为这部法律是一部专门立法且在中国国际私法的立法史上前所未有即使就是这部法律出台都已经是费尽周折才最终出台如果想要在这部法律之外另行再编纂中国国际私法法典不说不可能但在短期内是一个不可能完成的任务和实现的目标更何况还有学者及国家立法机关认为这部法律就已经是可以作为中国的国际私法法典了三国际私法立法模式中国国际私法立法模式应走法典化的道路及相应的体例设计国际私法立法的第一阶段是分散式立法这是国际私法立法技术发展的第一阶段采用这种模式的立法以法国1804年制订的法国民法典为代表法国民法典的分散式立法虽然有着适用简单的优点但是也有着天然的缺点如系统性欠缺缺乏国际私法立法的总则的原则性规定和分则的具体性规定而且这种规范调整的范围受限规范数量也不多无法完全满足不断增长的涉外民商事交往的需求国际私法立法技术发展的第二阶段是专章式立法德国民法施行法是这种立法模式的代表其他国家的代表包括俄罗斯联邦家庭法典1998年及白俄罗斯共和国民法典1999年中的法律适用规范所采用的立法模式同样都是专章式的立法模式但是它依然有着调整范围受限规范数量不多规定不明确不具体不系统等缺点依然无法满足日益发展的涉外民事关系的需要和充分发挥国际私法的法律适用法规范的作用国际私法立法技术发展的第三阶段是法典式立法1978年的奥地利国际私法1987年瑞士联邦国际私法和1996年列支敦士登关于国际私法的立法是法典式立法模式最具代表性的立法法典式立法分为总则部分和分则部分总则部分除了规定有国际私法的基本原则反致转致识别外国法的查明住所国籍公共秩序保留等内容之外还规定有国际私法所调整的法律关系的性质和范围法典化具有确定性稳定性内在逻辑性和和谐性等优点徐伟功教授认为中国国际私法立法的理想模式是采取法典形式这样才能将我国国际私法的立法内容与立法形式有机结合起来更好地调整国际民商事关系促进中国对外经济交往从各国国际私法的发展历史来看法典化是国际私法立法的必然趋势从有利于我国对外经济交往来看法典化是中国国际私法立法的必然要求从我国国际私法理论与实践来看法典化是中国国际私法理论与实践的必然结果根据国际私法立法的发展趋势走法典化的道路是大势所趋中国国际私法从分散式立法到专门立法从一部分学者的观点来看已经是一大进步如果这部法律能解决涉外民商事法律适用的所有问题学者们也不会对此提出疑义但是正是由于这部法律问题多多不能完全解决问题反而带来更多的问题法律适用法将民法通则的第八章及一系列单行法规和司法解释中的法律适用规范统一归纳在一部法律中其他未纳入法律适用法的包含法律适用规范的单行法的废止与否是要取决于立法机关的决定一方面这些法律适用规定的继续存在会产生大量问题为维护法律的适用的权威性与完整性立法机关要如何处理这些法律适用规范与法律适用法之间的关系问题法律实践中司法机关又将如何处理这两套规范之间的关系问题另一方面立法机关如要废止这些法律适用规范又涉及到立法程序的启动的合法性的问题即在法律依据上也存在一定的问题随着法律适用法已生效这些问题已经凸显可以这么说在法律适用法对合同法继承法收养法中的法律适用条款没有直接做出否定的规定在我国立法机关未启动废止其他法律法规中相关法律适用条款的法律程序的情形下这部法律适用法采取的立法模式本质上来说还是分散式的相比以前的立法模式并未有多大改观所以从表面看似乎是已经比以前的分散式立法更进了一步实际上可说是还在原地踏步当然如果现阶段采用法典化的模式立法部门也存有疑虑主要是将有关管辖权判决裁决承认与执行等程序性规范纳入国际私法典后要如何处理民事诉讼法第四编涉外民事诉讼程序的特别规定仲裁法第七章涉外仲裁的特别规定就会让立法机关陷入困境这些编章如果继续存在那么中国国际私法立法体系中就会产生两套规范共同作用的现象国际私法典和民事诉讼法仲裁法将会共同适用于我国的涉外民商事法律关系但反过来去除这些编章缺乏涉外民事诉讼程序的特别规定的民事诉讼法缺乏涉外仲裁的特别规定的仲裁法就会产生不完整不完备及不系统的问题另外如果将海商法海事特别程序法及民用航空法中的法律适用规定抽取出来纳入国际私法典也会产生同样的问题即上述法律也将会不完整更为重要的是立法机关还需另行启动法律修改程序处理好这些单行法与国际私法典之间的关系这同样也是费时费力的事情如不经过严格论证考虑确实不敢轻易妄论出台中国的国际私法典由于立法部门提出的这些疑虑导致最终没能实现中国国际私法最终走法典化的道路很显然法典化是一项系统工程涉及一系列相关法律的重新整合不是能一蹴而就的法典的编纂是需要时间的沉淀的当然会有难题不断出现但不能因为有这些问题的出现就完全放弃这条符合国际趋势的法典化的道路在短暂的时间内出台一部不成熟又不能解决所有法律适用问题的涉外民事关系法律适用法也只是权宜之计不能从根本上解决问题当然从国际私法立法阶段来看中国国际私法立法采用分散式立法是顺应立法模式发展阶段的应有之义在国际私法的立法体系不完善不系统的情况下对于填补国际私法立法上的空白还是有一定的积极作用的然而在充分肯定其历史作用的同时应当清楚地看到其历史局限性这一立法模式导致了现行我国国际私法立法体系支离破碎致使一些领域国际私法的规定顾此失彼前后矛盾而法律适用法的出台尽管从形式上看是属于专章式立法但从内容上看依然起到的只是分散式立法的功能并没有在立法阶段及立法技术上更进一步在这种情形下国际私法应确实发挥调整国际民商事交往的积极的作用以满足我国日益增多的涉外民商事交往的需要和实现其自身的价值但我国目前国际私法的立法的情况是既不能适应国际民商事交往的发展也不能实现国际私法本身的价值更不符合当今世界各国国际私法立法的总的趋势因而我国的的国际私法的立法模式可以说是相当落后因此制定一部完善的国际私法法典是当务之急中国国际私法法典化依然是解决中国国际私法立法的根本出路之所以提出中国国际私法法典化是因为法典作为法的形式的最高阶段和其它法的形式相比具有较多的优越性比如它比习惯法判例法更明确直观更便于人们了解理解和运用在编纂过程中可以较好体现主权者的意志立法者和法学家的智慧具有主动性法典是实现立法上的民族化和国际化相结合的一种有效的或比较好的选择方式法典具有系统性和全面性当然也有局限性如滞后性等据此我国未来国际私法典的结构可以设计为序言主要规定国际私法的立法目的和宗旨等内容第1编法律适用第1章法律适用的一般规定第2章民事关系的法律适用第1节民事主体第2节物权第3节知识产权第4节债权第1分节合同第2分节侵权第3分节不当得利和无因管理第5节婚姻家庭第6节继承第3章商事关系的法律适用第1节国际代理第2节国际保理第3节国际破产第4节国际信托第5节国际服务贸易第6节国际运输第7节国际投资第8节国际票据第9节国际金融第4章海事关系的法律适用第2编国际民商事程序第1章一般规定第2章管辖权第3章司法协助第4章国际仲裁附则限于文章篇幅对于具体的每节的规定就不在此赘述四结语从以上的分析可以看出涉外民事关系法律适用法的颁布并不能从根本上解决中国国际私法立法的问题反而使得我国的国际私法规定在适用上又产生了更多的漏洞与缺陷因此顺应国际私法立法的国际趋势尽快制定中国的国际私法法典是中国的立法机关当前的一项十分紧迫任务而不是认为有了涉外民事关系法律适用法就认为可以一劳永逸解决所有的法律适用问题从此不再论证中国国际私法法典出台的必要性和可行性不管是学界还是立法机关都应当正视这个问题对中国的国际私法立法模式应采取法典化的立法模式根据所碰到的法典化的难题可广泛征询学者的意见尽快启动中国国际私法法典的立法程序早日实现中国国际私法法典化