论我国互联网金融供应链的违法性风险及其规制1.docx

论我国互联网金融供应链的违法性风险及其规制 摘 要：由于我国商事立法对于互联网金融的不适应性、滞后性和缺乏性，加上互联网金融本身特性等，我国互联网金融供应链面临着本身合法性风险、利用互联网金融供应链进行非法活动、民事责任承担风险和互联网平台本身潜在的风险等违法性风险。我国应当对现有法律法规进行全面梳理、整合、解释与修改，使之适应我国互联网金融的发展，同时应当通过立法赋予互联网金融供应链以合法资质。此外，也应当区分情况准确适用商法加重责任理念，准确定位互联网金融活动中的法律关系和妥善履行相关注意义务。  关键词：互联网金融;供应链;违法性风险;规制  一、互联网金融供应链本身合法性风险及其规制  （一）互联网金融供应链本身合法性风险  互联网金融供应链本身合法性风险是指在进行合法经营行为前提下所面临的来源于法律方面的风险，这是由于互联网主体参与金融活动所带来的先天性风险。产生这种风险的原因在于互联网金融法律规制的缺乏或滞后导致的高度不确定性、作为金融活动参与者在互联网金融中的法律地位不明确以及互联网金融供应链本身市场准入资格不齐全等，由此引起互联网金融供应链的主体资格、经营范围方面的合法性质疑以及可能在事实上触犯相关刑事法律[1-3]。  1.互联网金融供应链的法律资质风险  2.违反我国现有法律规定的风险  （二）互联网金融供应链本身合法性风险的规制  我国互联网金融供应链的违法性风险根源在于当前我国配套法律规范的缺乏、滞后与阻碍。一是互联网金融领域法律的缺乏。我国存在部分金融监管法律，近年来也不断酝酿各种规范文件，但是针对新兴的互联网金融领域来说还是十分缺乏，我国互联网金融法律监管具有滞后的风险[6]。二是我国传统金融分业监管体制难以适应具有多样性、综合性、差异性和跨界性等特征的互联网金融混业经营趋势[7]。三是基于传统金融制定的监管规则难以适应更新换代迅速、具有技术和平台特殊风险的互联网金融的发展。四是我国当下金融法律监管规则导致的不稳定性和不明确性使得供应链金融缺乏安全感，对互联网金融发展具有阻碍性风险。因此，我国应从以下几个方面加以规制：  1.在兼顾金融安全的前提下赋予互联网金融供应链合法资质  2.互联网金融供应链应当经营确定化，消除违反既定法律的风险隐患  首先，应当使整个供应链取得完整的合法经营证照，这是合法经营的前提和有效避免违法性风险的最有效保障。其次，破除消费者的公众化和不确定性。作为互联网金融供应链本身，也应当一方面建立会员邀请机制和会员管理机制，尽量是服务对象特定化，避免由于对象不特定而引发的违法性风险;在会员邀请机制构建过程中，通过会员注册、会员筛选和会员确定邀请等一系列程序使消费者确定化的过程中，也应当注意我国《公司法》和《证券法》等关于人数的规定和限制条件，符合其基本规定。另一方面，构建第三方资金托管机制（通常为银行），尽量使资金分散化，避免因资金集中引发的违法性风险[13]。  二、利用互联网金融进行非法活动及其规制  （一）利用互联网金融进行非法活动  众所周知，一方面互联网金融的流程具有快速、隐蔽和高效的特征，另一方面互联网金融可以在短时间内以克服相对较小的阻力完成大额融资，这样就为利用互联网金融平台进行违法犯罪活动提供了 诱饵 与 温床 。我国目前互联网金融本身尚缺乏完备的征信体系，电子信息系统的技术性和管理性尚存较大缺陷;金融主体的资格和经营范围均不明确，整个行业也缺乏必要的内外部监督和约束。虽然第三方支付、股权制众筹等个别业务种类的法律地位得到了一定程度的模糊认可，并分别明确由央行支付司监管、中国支付清算协会自律和中国证监会监管的格局，但仍存在监管过于宽松的问题，尤其是针对衍生的各种金融业务，远没有形成完备、有效的监管准则和监管制度。因而互联网金融就容易被一些不法分子加以利用来实施一些违法犯罪活动，而这实际上也属于互联网金融所衍生的违法性风险。具体表现为：一是利用互联网金融活动中资金快速流动的特点以及互联网金融业务所具有的匿名性和隐蔽性特点，为犯罪分子提供洗钱服务;二是利用职务之便将大量资金据为自有或非法侵占;三是利用互联网漏洞进行诈骗财物或通过盗取密码等方式盗窃资产、侵犯商业秘密活动等。需要注意的是，在互联网金融领域，违法犯罪的风险除了来自于互联网金融平台提供者可能实施的行为之外，还来自于互联网金融活动普通参与者可能的行为。  （二）利用互联网金融进行违法活动的规制  1.明确准入标准，加强有效监管  互联网金融供应链之所以容易被利用从事非法活动，其根源在于互联网金融供应链 无准入标准 、 无有效监管 。因此，其首要规制措施还在于对现有法律法规的整合梳理以及相应专门性法律法规的配套出台。我国应当对现有法律进行整合，同时按照支付结算、网络融资、虚拟货币、泛渠道业务和其他类的分类标准制定明确的准入标准和科学的监管规则，使互联网金融供应链的准入环节得到净化，在事前监管上减少甚至杜绝利用互联网金融供应链进行非法活动的现象。此外，也应当使互联网金融供应链得到有效、科学的监管，在事中对利用互联网金融供应链进行非法活动的行为进行阻止，在事后对该类活动进行惩罚和追责，从而形成一张严密、有效地阻断非法活动实施的法律法规体系网。  2.建立和完善互联网金融供应链参与金融活动过程的信息披露制度  互联网金融供应链之所以容易被利用为非法活动的工具就在于其流程具有快速、高效、隐蔽的特征。因此，我国应当依据已经确立的法律监管规则，促进互联网金融供应链征信体系的建立和完善，促进互联网金融供应链的信息披露的充分和有效，从而发挥执法上的事前和事中阻断效应。在保障互联网金融供应链健康发展的同时，应当同样注重互联网金融供应链的金融安全和消费者利益保护，适当采用商法加重理念在该领域的司法裁判中的运用①。对此，我国学界并没有引起重视，学者往往将合法经营下的不合法风险与利用互联网金融供应链进行非法活动的风险一起讨论，仅仅认为我国需要在立法上明确规则、明确监管而忽视了执法和司法的运用[14]。我们认为这是一大失误，首先这是两个不同层次的违法性风险;其次，由于其主观上的认识不同，法律规制的配套措施也应当建立在对不同的权利保护之上。因此，对于利用互联网金融供应链进行非法活动的法律规制其法律态度应当是否定性评价。  3.互联网金融供应链本身应当尽到妥善注意义务，发挥行业自律作用  互联网金融供应链本身作为重要参与者，互联网金融平台方应当谨慎选择金融销售者，尽到注意义务;在自身信息披露完善的情况下，督促和建立金融销售者的征信情况和信息披露体系。同时，互联网金融供应链也应当按照具体类别建立行业标准和行业协会，加强行业自律[15]。  三、互联网金融供应链的民事责任承担风险及其规制  （一）互联网金融供应链的民事责任承担风险  1.基于不作为产生的民事责任承担风险  2.基于法律关系定位不准确产生的民事责任承担风险  关于我国互联网金融中第三方机构在民事法律关系中的地位，第三方机构往往通过与用户间的互联网金融协议约定，普遍将自己的服务限定在 提供资金支付渠道 范围内，也就是只按照用户的意愿进行提供资金划转和信息保障相关的服务，而与理财业务购销本身无关①。事实上，这种协议存在着以下问题：一是这种合同是典型的格式合同②，且属于加重消费者责任、免除自己责任的电子化的格式合同。根据我国《合同法》第三十九条至第四十一条之规定，此类条款轻则应当作出有利于消费者的解释，重则无效③。因此，在本质上这类格式条款并不具有法律效力，一旦进入诉讼程序将面临着被否定的命运。二是事实上第三方机构的法律地位还存在借款合同中的借款人、消费保管合同中的保管人、信托关系中的受托人等情况，因此可能导致互联网金融中第三方机构以此类协议逃避法律责任，甚至是违约的违法性风险。以支付宝公司为例，其实质上是在没有获得相应销售牌照的前提下，将基金销售嵌入 余额宝 ，事实上消费者的一切活动也直接而且仅仅与支付宝公司发生关联。因此，在法律事实上，一旦进入诉讼程序互联网金融供应链也面临着责任承担风险。  3.基于商法加重责任理念产生的责任承担  在商事司法实践中，与一般民事法律关系中