司法考试法理学与论述题知识点

司法考试法理学与论述题有关的知识点第一章法的本体一法的概念的争议法与道德的关系第一章中的重要问题是法的概念的争议要注意两大学派一个是自然法学派也称非实证主义法学派他们认为恶法非法强调法律一定要符合道德的要求另一个是分析法学派也称实证主义法学派他们认为恶法亦法他们并不要求法律符合道德的要求他们关注两个方面第一权威性制定第二社会实效因此实证主义法学派他们有关法的定义或概念有种即以社会实效为首要定义要素的法的概念以权威性制定为首要要素的法的概念以社会实效为首要定义要素的法的概念的主要代表是法社会学和法现实主义以权威性制定为首要要素的法的概念的主要代表是分析主义法学而自然法学派要求法要符合道德要求非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要的定义要素同时也可能关注法的权威性制定和社会实效因此非实证主义的法的概念分为两类第一以内容正确性作为法的概念的唯一定义要素第二以内容正确性与权威性和社会实证性要素同时作为法的概念的定义要素前者以传统的自然法理论为代表后者的代表是超越自然法与实证主义之争的所谓第三条道路的那些法学理论二法的本质马克思主义关于法的本质有三个特性第一正式性第二阶级性第三社会性注意社会性社会性是指法最终是由一定社会的物质生活条件所决定的也就是说是社会决定了法社会是土壤而法是在土壤上结出的花在答论述题时要注意最后的拔高例如年的一道题请你就判例案例和司法解释进行论述司法解释在我国法治建设中间是一个比较特殊的现象司法解释按照它的本来的含义是属于最高法和最高检在具体运用法律时所做的解释事实上司法解释在很多情况下都突破了被解释的法律内容实际上是新的立法活动在这个意义上司法解释的出现其实也是司法机关司法权对立法机关的立法权的一种侵犯这构成了我们法治建设中的不和谐而且司法解释和司法解释之间经常会发生冲突在我们当前的物质生活条件下司法解释等的出现是不可避免的能起到一定的作用尽管给整个法制带来一定的不和谐未来随着我国物质生活条件的改变这种不和谐的声音会越来越少最后会逐渐消减三法的特征法的特征第一规范性法是调整人的行为的一种社会规范第二普遍性是在国家权力所及的范围内法具有普遍效力和约束力第三法的国家意志性法是由公权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范注意统治阶级意志和国家意志是没有矛盾冲突的因为国家意志实际上就是统治阶级的意志统治阶级把本阶级意志上升为国家意志以达到普遍服从的效果第四国家强制性和程序性法是以国家强制力为后盾通过法律程序保证实现的社会规范法律是一种社会规范社会规范又是技术规范相对而言社会规范是人和人之间的规范技术规范是人和自然之间的关系社会规范是由最强的外界强制因为他是由国家权力来帮他实施的但国家在行使国家权力时一定要讲究程序的要求第五权利和义务性法是以权利和义务为内容社会规范第六法的可诉性法是能够用来作为维护公民权利的工具我们国家诉讼案件的不断增加这就是法的可诉性得到了运用司法机关运用诉讼程序来维护公民的权利充分体现了法的可诉性注意宪法也是有可诉性的或者说宪法也是能够用来作为维护公民权利的例如年山东济宁市发生齐玉苓诉告陈晓琪一案当年原告齐玉苓与被告陈晓琪曾就读同一所初中年齐玉苓被济宁商校录取但陈晓琪却隐瞒事实盗用齐玉玲的名义到该商校就读毕业后被分配到一银行工作后被齐玉苓发现于是齐玉苓就以陈晓琪的父亲和济宁市商业学校该初中济宁市教委共同为被告提出了两点请求一是陈晓琪侵犯了我信誉权二是侵犯了我受教育权济宁市做出一审判决时只支持他的信誉权没有支持受教育权齐玉苓不服就上诉到山东省高院山东省高院依据民法通则规定也拿不准于是请求最高法院进行解释做一个批复最高法院在批复中说在本案中陈晓琪等人是以侵犯齐玉苓姓名权的方式分侵害了他受宪法保护的受教育的权力根据批复山东省高院做出了支持齐玉苓受教育权这被称为我国宪法司法化的第一案例如送法下乡有没有不准确的地方如果这个说法不准确从哪些方面可以进行论述送法下乡隐含的潜台词是乡里没有法所以违反了法的普遍性法律在一个国家主权所及的范围内是普遍有效的而我们不是送法下乡而是要送法学家下乡送法律意识法学观念下乡权利和义务性的关系第一他们是相辅相成的关系没有无权利的义务也没有无义务的权利第二两者的总量上是平等的第三两者的发展变化经历了三个阶段首先是浑然一体其次是分裂对立最后到对立统一第四两者的不同时期代表不同的法律精神尤其在民族法治社会要坚持权利本位包括两个含义一是在国家的公权力和公民的私权利两者关系上要坚决限制国家公权力保障公民私权利二是在公民权利义务两者关系上义务的设定是为了更好的实现权利而不是权利的履行是为了更好的履行义务四法的作用法的作用分为规范作用和社会作用规范作用是法作用于社会的特殊形式是对人的行为的作用社会作用是法规制和调整社会关系的目的是对社会生活的影响但法的作用是有局限性的论述题要注意法的作用是有局限性的没有法律是万万不能的但法律也不是万能的法律也有它的局限性这是因为第一法律规制和调整社会关系的范围和深度是有限的也就是说法律只调整人的外在行为不调整人的外在思想因此马克思曾说我除了我的行为是不存在的行为是我和法律打交道的唯一领域第二法律自身的特点也有局限性包括一法是一种规范它不是规律总是体现人们的意志法律总会存在着某种不合理不科学的地方二法是一种概括性的规范不能在一切问题上做到天衣无缝周密缜严也不能处处做到个别周密三法具有稳定性和保守性它总是落后于社会生活的变化法律具有滞后性不能够随时适应社会生活变化四法是讲究程序的规范缺乏对社会社会实践的及时应对和处理同时法律的制定和实施除受到了人的因素的影响还受到政治经济文化等社会因素的影响这些都导致法的作用是具有局限性法律的作用不是无限的法律的作用是有局限性的因此法律也不是解决纠纷的唯一方式有时甚至也不是最佳方式中国的古代虽然讲究无诉他们更多的是用调解来解决纠纷这里也包含某些合理的因素能够为我们今天解决纠纷提供有意的启示今天我们应该强调纠纷解决他的多元化的机制不仅是用依据法律进行诉讼的方式来解决还应重视包括调解在内的其他解决纠纷的途径法的规范作用具体分为指引评价预测教育和强制例如在一个闭塞的小村庄村民的法律意识普遍薄弱村长的法律意识也很薄弱所以村长对村民动辄进行处罚对村民拳打脚踢村民都以为村长的做法是合理的合法的有一次村长踢一位村民时用力过猛导致村民受伤后来村长被法院抓走并被法院因故意伤害罪判处了有期徒刑村民听说村长因为踢人而把人踢伤构成犯罪都恍然大悟过去都不知道村长的这种做法是犯罪的以以上这个材料作为论述的对象就可以考察法的规范作用村长因为故意伤害被法院判处有期徒刑这是法的强制作用村民因为村长受到处罚受到了教育这是法的教育作用五法的价值的冲突及解决法的价值自由正义秩序效率利益等价值发生冲突有几个解决的方式第一价值位阶原则就是指在不同位阶的法的价值发生冲突时在先的价值优于在后的价值具体说来是自由大于正义正义大于秩序例如某地方出台了治理交通的新举措为了治理日益混乱的交通秩序该市规定如果行人如果违章过马路被车撞死或撞伤则司机完全不承担责任这引起了广泛的争议请进行论述第二个案平衡原则第三比例原则这个地方政府出台这个措施是由于很多行人经常违章过马路结果撞伤或被撞死引起了交通混乱为了治理交通形成良好的交通秩序出台了这个措施所以这个措施的目的是为了维护秩序但他是以人的生命为代价或是以漠视人的生命来换取秩序显然违反了价值位阶原则这不是正义的法违反了正义大于秩序的位阶原则例如很多城市也是为了治理社会秩序出台一项措施禁止乞丐在商场地铁车站等地方乞讨请对这个禁讨令从价值位阶原则进行论述禁讨令的出台是为了治理秩序但侵犯了乞丐的自由这是有关自由和秩序有冲突的例子例如年发生的孙志刚案件他发生背景有法律规定就是国务院行政法规收容遣送条例的出台是为了维护城市秩序但它却限制了农民到城里去的自由农民进城这是迁徙自由收容审查条例的问题在于也是违反了自由和秩序的位阶关系它是以牺牲人的自由来达到这种治理秩序也是不合理的例如出租车司机甲送孕妇去医院途中孕妇临产情形危急为了争取时间于是司机将车开到了非机动车上调头结果被交警拦住并被告知罚款经过司机的解释交警对司机不仅不处罚还用警车为它开道将孕妇及时送到了医院请根据这个材料有关法律价值问题或法律推理问题进行论述本题从法的价值角度论述的话交警把违章行使的出租车拦住是为了维护交通秩序这是法的秩序价值但是如果交警把出租车拦住进行处罚有可能会因为耽误时间使母子生命受到危险于是交警不但不处罚还用警车为它开道及时将孕妇送到了医院这里有个价值判断就是交警在自由和正义之间进行价值选择结果他认为该当要以母子的生命安全放在第一位维护了正义所以正确的适用了价值位阶原则正义大于秩序第二是有关法律推理道路交通安全法明确规定机动车不能行驶到非机动车道调头否则将被罚款这是大前提现在司机在非机动车道上调头被交警拦住并被告知罚款这是一个从大前提出发得出结论的推理这是演绎推理但后来交警听完了司机的解释不但不处罚还用警车为它开道这是交警在有大前提的情况下不用大前提这是辩证推理因为如果从大前提的出发进行推理会得出一个显然不公正的结论如果交警从道路交通安全法这个大前提出发进行推理这个司机将被罚款孕妇及孩子的生命将受到威胁这是不正义的结论因此他能够进行演绎推理而没有进行演绎推理在不同的价值之间进行选择和判断这就是辩证推理法律有规定的依照法律这是演绎推理法律没有规定就是出现了立法的空白或立法的漏洞如果出现立法的空白或立法的漏洞则就没法进行演绎推理只能用辩证推理所以辩证推理基本上发生了两个整合第一如果进行演绎推理显然会得出一个不公正的结论第二没有大前提无法进行演绎推理因此只能用辩证推理六法律规则与法律原则法律原则在以下情况下适用第一穷尽法律规则方得适用法律原则第二除非为了实现个案正义否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则因为法律规则是明确的是具体的而法律原则上抽象的是模糊的所以法官一般情况下要首先适用具体明确的规则然后才适用抽象模糊的原则第三没有更强理由不得经行适用法律原则七正式的法的渊源与非正式的法的渊源法的渊源就是法的表现形式分为正式的法的渊源与非正式的法的渊源正式的法的渊源指具有明文规定的法律效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料如宪法法律法规等主要是制定法那些能够从国家制定的规范性法律的明确条文中得到的为正式渊源那些不能够从国家制定的规范性法律文件渊源而仅仅是表现为由法律意义的准则和管理如正义标准理性原则公共政策道德信念社会思潮习惯学说等是非法的渊源法官在适用法律时首先适用正式的法的渊源没有正式的法的渊源时才使用非正式的法的渊源注意判例也是非正式的法律渊源作为法律渊源就能够作为法官裁判的依据判例法包括两个部分一是普通法二是衡平法在判例法国家判例法具有遵循先例的效果同时判例法还有程序先于权利的特点因为在英国普通法法院如果想去普通法院起诉首先应当向国王审请令状这些令状的种类和范围都是有规定的只有先审请令状才有可能去法院争取权利因此是程序先于权利判例法国家也有制定法如英国美国在英国制定法的地位要高于判例法制定法可以修改判例法美国也有成文的宪法年的宪法但在大陆法律国家也日益重视对判例法的作用如法国法国虽说是成文法国家但其行政法几乎全由行政法院的判例产生在我国案例指导制度日益受到重视我国也越来越重视判例法的地位和作用八法律部门和法律体系在我国法律体系是一个由各个部门法所组成的内部和谐一致的整体通常包括宪法行政法民法商法经济法劳动法与社会保障法自然资源与环境保护法刑法诉讼法等等我国的法律体系尽管有不和谐的地方但随着我国法治建设的推进问题会逐步得到解决九法的效力法的效力第一对人的效力第二时间效力第三空间效力对人的效力具体又分为属人主义属地主义保护主义和折中主义对时间的效力要注意法的溯及力即法对生效前的事件和行为是否适用如果能够适用则有溯及力反之则没有一般来说法无溯及力例如年的一道考题第一刑事法律若具有溯及力可能导致国家权力的滥用和扩张也违反了正义的原则第二法治社会要求法律具有可预测性和确定性而法不溯及既往原则符合这要求第三要某些现代民事法律中为了保证公民权力一定程度上是承认法律有溯及力我国实行有力追溯原则是指为了更好的保护公民的权利在一定程度上允许法律有溯及力西方某法院指出法律只向前看不向后看是指法不溯及既往原则同时法不溯及既往原则是从年法国的人权宣言开始规定的二战结束后在德国成立的纽伦堡国际法庭以审判纳粹战犯纳粹战犯就曾以法不溯及既往提出抗辩德国人的法治思想很强德国法上有个著名的学派历史法学派代表人物是萨维尼提出了著名的民族精神论深刻的影响了德国的民法典使其制定推迟致使德国民法典于年才予以公布自年月日起施行其中潘德可顿法学派为德国民法典的立法奠定了理论上的坚实基础具有概念准确逻辑严密体系完备等特点十法律关系的概念和种类法律关系是指法律规范在调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系法律关系的性质和特征法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系具有合法性法律关系的基本特征是合法性合法性不是指指引起法律关系的原因只能是合法的合法性的含义是社会关系的建立有法律依据只要是有法律依据都可能产生法律关系法律关系是体现意志性的特种社会关系法律关系是特定法律关系主体之间的权利义务关系法律关系的类型基本法律关系普通法律关系和诉讼法律关系由宪法或宪法性法律所确认的关系叫基本法律关系由宪法以外的变通法律确认的关系叫普通法律关系由诉讼法所确定的关系叫诉讼法律关系平权性或隶属性关系如果法律关系的主体地位是平等的则是平权性法律关系如果法律关系的主体地位是不平等的则是隶属性法律关系绝对法律关系和相对法律关系绝对法律关系是权利主体特定而义务主体不特定的法律关系相对法律关系是特定的权利主体和义务主体之间的法律关系在民法上物权法的关系是绝对权而债权法的关系是相对权调整性法律关系和保护性法律关系调整性法律关系是合法因素引起的保护性法律关系是违法因素引起的单向法律关系双向法律关系和多边法律关系如果权利人仅享有权利义务人仅履行义务这是单向法律的关系如不附条件的赠与双向法的关系是双方都赋有权利和义务多边法律关系是由三个或三个以上相关法律关系的复合体其中既包括单项法律关系又包括双向法律关系例如甲向乙买了台空调后甲把这台空调放到了丙的仓库进行储藏后来甲委托丁运输公司把台空调运回家其中甲乙是买卖法律关系甲丙之间是仓储法律关系甲丁之间是运输法律关系是多边法的关系主法律关系第一性法律关系和从法律关系第二性法律关系主法律关系是指不以其他法律关系的存在为前提而能够独立存在的法律关系也称第一性法律关系必须以其他法律关系的存在为前提而不能独立存在的法律关系叫从法律关系也称第二性法律关系在上面的例子中买卖法律关系是主法律关系也叫第一性法律关系仓储运输法律关系是从法律关系也叫第二性法律关系法律关系的客体一是物二是行为结果三是精神产品四是人身注意人的身体在整体上是不能作为法律关系的客体的因为如果把一个人的整个身体作为法律关系的客体就成为贩卖人口但人的器官是可以移植的器官移植时不能有伤风化同时要根据法律的规定执行当器官还没有离开人的身体时还是他的组成部分一旦植入别人的身体就成为他人身体的一部分法律事实法律事实是指凡是能够引起法律关系产生变化或消灭的各种事实根据事实是否和当事人的意志有关分为事件和行为行为是和当事人的意志有关的事件是和当事人的意志无关的