司法考试历年真题

司法考试历年真题﹝民法总论﹞分类解析 一 自然人 1.甲被法院宣告死亡，甲父乙、甲妻丙、甲子丁分割了其遗产。后乙病故，丁代位继承了乙的部分遗产。丙与戊再婚后因车祸遇难，丁、戊又分割了丙的遗产。现甲重新出现，法院撤销死亡宣告。下列哪种说法是正确的？﹝2006年卷三第2题，单选﹞ 　　A.丁应将其从甲、乙、丙处继承的全部财产返还给甲 　　B.丁只应将其从甲、乙处继承的全部财产返还给甲 　　C.戊从丙处继承的全部财产都应返还给甲 　　D.丁、戊应将从丙处继承的而丙从甲处继承的财产返还给甲 　　答案及解析：D 《民法通则》第25条规定，被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。因此本题中，丁继承的甲的财产应当返还，丁、戊从丙处继承的财产因为是丙从甲处继承的，所以返还给甲。另外，丁从乙处代位继承取得的财产，由于代位继承实际上是继承了甲应当继承的份额，所以在甲被撤销死亡宣告后应返还给甲，故A、B、C项错误，D项正确。 2.甲被宣告死亡后，其妻乙改嫁于丙，其后丙死亡。1年后乙确知甲仍然在世，遂向法院申请撤销对甲的死亡宣告。依我国法律，该死亡宣告撤销后，甲与乙原有的婚姻关系如何？﹝2003年卷三第9题，单选﹞ 　　A.自行恢复 　　B.不得自行恢复 　　C.经乙同意后恢复 　　D.经甲同意后恢复 　　答案及解析：B 《民通意见》37条，被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。故选B. 二 法人 1．关于事业单位法人，下列哪些选项是错误的？﹝2007年卷三第52题，多选﹞ A．所有事业单位法人的全部经费均来自国家财政拨款 B．具备法人条件的事业单位从成立之日起取得法人资格 C．国家举办的事业单位对其直接占有的动产享有所有权 D．事业单位法人名誉权遭受侵害的，有权诉请精神损害赔偿 答案ABCD 逐项解析并非所有事业单位的经费均来自国家财政拨款，经过改革，有些事业单位已不再享有财政拨款，被改制为自负盈亏。而且就享有财政拨款的事业单位而言，除了接受国家财政拨款外，也可自筹经费。因此A项错误。 《民法通则》第20条第2款规定：“具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。”可见B项的说法未区分具体情形，过于绝对，B项错误。 《物权法》第 54 条规定 ：“国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及 依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利。”关于国家举办的事业单位对其直接支配的财产是否享 有所有权，理论界有不同的看法。但从《物权法》的规定及多数学者的观点来看，国家举办的事业单位对 其直接支配的财产不享有所有权，所有权仍然归属于国家，单位只是国有财产的管理人。因此C项错误。法人不可能有精神痛苦，无权起诉请求精神损害赔偿。《精神损害赔偿司法解释》第5条规定：“法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。”因此D项错误。 常见错误有的考生误认为事业单位的全部经费来源于国家财政拨款，因而认为A项正确；有的考生认为具备法人条件的事业单位从成立之日起取得法人资格，因而认为B项正确；有的考生认为事业单位是单位财产的所有人，因而认为C项正确；有的考生认为法人也存在精神损害赔偿的问题，因而认为D项正确。 2.关于企业法人对其法定代表人行为承担民事责任的下列哪一表述是正确的？﹝2006年卷三第3题，单选﹞ 　　A.仅对其合法的经营行为承担民事责任 　　B.仅对其符合法人章程的经营行为承担民事责任 　　C.仅对其以法人名义从事的经营行为承担民事责任 　　D.仅对其符合法人登记经营范围的经营行为承担民事责任 　　答案及解析：C 《民法通则》第43条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。《合同法》第50条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。因此，只要企业的法定代表人以法人名义从事经营活动，即使超越法人章程的规定，只要第三人是善意的，也应认定企业法人对其法定代表人的越权行为承担责任。所以C是正确的。A项中，如果法定代表人在企业法人的授权下从事违法经营活动，企业法人因此应承担民事责任，故此项错误。 3.下列关于法人机关的表述哪些是正确的？﹝2005年卷三第51题，多选﹞ A.法人机关无独立人格 B.财团法人没有自己的意思机关 C.法人的分支机构为法人机关的一种 D.监督机关不是法人的必设机关 答案：ABD 考点：法人 详解：有独立人格的是法人，机关只是法人的一个组成部分。财团法人因为只有财产没有成员，因此只有管理机关而没有形成团体意思的意思机关。法人分支机构不属于法人的机关。监督机关不是所有法人的必设机关，例如机关法人、财团法人等。 　　评论：考察的都是法人制度的常识。 三 个人合伙 1.甲、乙、丙各出资5万元合伙开办一家餐馆，经营期间，丙提出退伙，甲、乙同意，三方约定丙放弃一切合伙权利，也不承担合伙债务。下列选项哪一个是正确的？﹝2004年卷三第2题，单选﹞ 　　A.丙退伙后对原合伙的债务不承担责任 　　B.丙退伙后对原合伙的债务仍应承担连带清偿责任 　　C.丙退伙后对原合伙的债务承担补充责任 　　D.丙退伙后仍应以其出资额为限对原合伙债务承担清偿责任 　　答案及解析：B 民通意见第53条规定：合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。 2.赵某与钱某经口头协议，在闹市区租门面房合伙经营服装店。不久，房主孙某同意将门面房折价2万元加入合伙，但不参与经营，仅每半年收取经营收益的10％。后赵某独自决定进了一批童装，销售情况不佳，童装厂催款。下列哪一说法是正确的？﹝2002年卷三第11题，单选﹞ A.赵、钱、孙之间虽没有书面合伙协议，但可以认定为合伙关系，故须连带承担还款义务 　　B.孙某没有参加合伙的经营，应当认定入伙无效，不承担还款义务 　　C.赵某一人执行合伙事务，没有征得其他合伙人的同意，其行为后果由赵某一人承担 　　D.孙某入伙虽无效，但仍应以其所得收益为限对合伙债务承担连带责任 　　答案及解析：A 本题考合伙的特殊形态。《民通意见》第46条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”由此排除BD.《民法通则》第34条第2款规定：“合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”排除C.A涉及到合伙协议的有效性问题，《民通意见》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。” 四 民事法律关系 1.下列哪种情形成立民事法律关系？﹝2006年卷三第1题，单选﹞ A.甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜 　　B.甲对乙说：如果你考上研究生，我就嫁给你 　　C.甲不知乙不胜酒力而极力劝酒，致乙酒精中毒住院治疗 　　D.甲应同事乙之邀前往某水库游泳，因抽筋溺水身亡 　　答案及解析：C 《民法通则》第2条规定，中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。民法调整的平等主体之间的财产关系和人身关系可总称为民事关系，民事关系是一种社会生活关系，但并非所有的社会生活关系都是民法调整的对象，只有民法所规定的才受民法所调整，其他的社会生活关系受道德、习惯等的调整。其中C项因甲的劝酒而导致乙酒精中毒住院治疗所产生的侵权损害赔偿关系受民法所调整，故C项正确。A项虽然与合同相关，但只是商谈，并没有进入缔约阶段；BD项属于爱情、友情等领域，都不受民法所调整。 2.甲、乙在火车上相识，甲怕自己到站时未醒，请求乙在A站唤醒自己下车，乙欣然同意。火车到达A站时，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在A站及时下车，为此支出了额外费用。甲要求乙赔偿损失。对此，应如何处理？﹝2005年卷三第22题，单选﹞ 　　A.由乙承担违约责任 　　B.由乙承担侵权责任 　　C.由乙承担缔约过失责任 　　D.由甲自己承担损失 　　答案：D 　　知识点：好意施惠关系 　　详解：本案中的情形属于民法上的好意施惠关系，并非法律的调整拖围，而是一个日常生活的人情伦理问题。虽有一个协议，但没有意图使其发生民法效果的意思，故不应承担违约责任。 　　评论：纯粹的理论考察，没有任何法条依据，预示着以后命题的理论化趋势正在增强。但好意施惠关系旨在区分法律调整与非法律调整的范畴，如果回归常识，社会生活哪些关系是法律调整的，哪些是人情调整的，该题也不难得出结论。 五 民事权利 1.下列关于民事权利中形成权的表述，哪些是正确的？﹝2005年卷三第58题，多选﹞ 　　A.形成权只能通过明示方式行使 　　B.效力待定合同中相对人的催告权并非形成权 　　C.债权人撤销权属形成权 　　D.形成权不受诉讼时效期间的限制 　　答案：BD 　　考点：形成权 　　详解：形成权也可默示行使，例如受遗赠人的默示拒绝、试用人的默示同意等。催告权不能直接导致法律关系的变动，故不属形成权。债权人的撤销权，是以单方意思导致他人之间的法律关系变动，属于可能权（广义上的形成权包括可能权，本题未采广义的形成权说）。形成权不受诉讼时效而受除斥期间限制。 　　评论：形成权是权利分类最常考察的考点。 2.下列关于民事权利的表述哪一个是错误的？﹝2004年卷三第1题，单选﹞ 　　A.抵销权是一种形成权 　　B.知识产权是一种支配权 　　C.债权请求权不具有排他性 　　D.支配权不存在对应义务 　　答案及解析：D 支配权是对权利客体进行直接的排他性支配并享受其利益的权利。人身权、物权、知识产权中财产权等属于支配权。请求权是特定人得请求特定他人为一定行为或不为一定行为的权利。债权是典型的请求权。形成权是依权利人单方意思表示就能使权利发生、变更或者消灭的权利。撤销权、解除权、追认权、抵销权等都属形成权。 3.在行为人进行的下列行为中，哪些属于行使形成权的行为？﹝2003年卷三第34题，多选﹞ 　　A.被代理人对越权代理进行追认 　　B.监护人对限制民事行为能力人纯获利益的合同进行追认 　　C.受遗赠人于知道受赠的期限内未作受赠的意思表示 　　D.承租人擅自转租，出租人作出解除合同的意思表示 　　答案及解析：ACD 形成权是依权利人单方意思表示就能使权利发生、变更或者消灭的权利。撤销权、解除权、追认权、抵销权等都属形成权。故选A、C、D项。B错误，依合同法第47条规定，限制民事行为能力人订立的纯获利益的合同是无需监护人追认的。 六 法律行为 ﹝一﹞ 法律行为的种类 1.某县政府为鼓励县属酒厂多创税利，县长与酒厂厂长签订合同约定：酒厂如果完成年度税收100万元的指标，第二年厂长和全厂职工都可以加两级工资。该合同属于什么性质的行为？﹝2002年卷三第14题，单选﹞ 　　A.双方民事法律行为 　　B.无效民事行为 　　C.附条件民事法律行为 　　D.不属于民事法律行为 　　答案及解析：D 本题考合同法的调整范围。《合同法》第2条第1款规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”可见，民事法律行为是法律效果发生于私法领域的行为，合同当事人地位必须平等。本案不符合这两个条件。 ﹝二﹞意思表示 1．下列哪些情形构成意思表示？﹝2007年卷三第51题，多选﹞ A.甲对乙说：我儿子如果考上重点大学，我一定请你喝酒 B.潘某在寻物启示中称，愿向送还失物者付酬金500元 C.孙某临终前在日记中写道：若离人世，愿将个人藏书赠与好友汪某 D.何某向一台自动售货机投币购买饮料 答案BCD 逐项解析意思表示中的“意思”并非寻常的意思，而是发生一定民法上效果的意思，亦即关于民事法律关系发生、变更、消灭的意思。民法理论一般认为，邀请他人吃饭时，邀请人并不希望发生民法上的效果，使被邀请者因此取得民法上的请求权，不能构成意思表示，因此A项错误。 悬赏广告是指通过广告形式声明对完成广告中规定的特定行为的任何人给付广告中表明的报酬的行为。民法理论一般认为，悬赏广告是针对不特定人的一种意思表示。潘某所发布的寻物启示便属于悬赏广告，因此应选B。 《继承法意见》第40条规定：“公民在遗书中涉及死后个人财产处分的内容，确为死者真实意思的表示，有本人签名并注明了年、月、日，又无相反证据的，可按自书遗嘱对待。”孙某的日记就其内容来看其实是一份遗嘱，而遗嘱属于一种意思表示，因此应选C。须注意的是遗嘱是无相对人的意思表示，不以告知他人为成立要件。 民法理论一般认为，自动售货机的设置属于要约，他人投币行为属于承诺，而承诺是受要约人同意要 约的意思表示，因此应选D。 常见错误有的考生认为甲的行为属于要约，因此误选了A；有的考生认为孙某的日记不构成遗嘱，因此未选C；有的考生认为何某并未通过口头或书面形式表达其意思，因此未选 D。 2．某酒店客房内备有零食、酒水供房客选用，价格明显高于市场同类商品。房客关某缺乏住店经验,又未留意标价单，误认为系酒店免费提供而饮用了一瓶洋酒。结帐时酒店欲按标价收费,关某拒付。下列哪一选项是正确的？﹝2007年卷三第1题,单选﹞ A．关某应按标价付款 B．关某应按市价付款 C．关某不应付款 D．关某应按标价的一半付款 答案逐项解析B《民通意见》第71条规定 ：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”本题中关某误将有偿提供的洋酒（买卖）当作免费提供的洋酒（赠与），属于对行为性质的误解，根 据《民通意见》第71条，已经构成了重大误解，关某有权予以撤销。 《合同法》第 58 条规定 ：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的, 应当各自承担相应的责任。”本题中由于关某已经饮用了洋酒，事实上已经无法返还财产，而只能折价补偿，因此B项正确，ACD 项错误。 常见错误有的考生认为，酒店在客房内备有带标价单的洋酒属于要约，关某饮用洋酒属于承诺， 关某应按标价付款，因此误选了A；有的考生认为，根据格式条款的不利解释规则，应作出对酒店不利的解释，该洋酒应视为免费提供，因此误选了C。 3.甲欠丙800元到期无力偿还，乙替甲还款，并对甲说：“这800元就算给你了。”甲称将来一定奉还。事后甲还了乙500元。后二人交恶，乙要求甲偿还余款300元，甲则以乙已送自己800元为由要求乙退回500元。下列哪种说法是正确的？﹝2006年卷三第4题，单选﹞ 　　A.甲应再还300元 　　B.乙应退回500元 　　C.乙不必退回甲500元，甲也不必再还乙300元 　　D.乙应退还甲500元及银行存款同期利息 　　答案及解析：A 乙替甲还款后，丙对甲的债权转移给乙，而乙所说的“这800元就算给你了”属于赠与的意思表示，但赠与是合同行为，需要取得受赠人的同意才能发生法律效力。甲说将来“一定奉还”，实际是对乙赠与的意思表示的否定。乙代甲清偿钱款后成为借款合同当事人，因此甲偿还500元的行为有效，乙无需返还，甲还需再还300元。另外依《合同法》211条，未约定利息视为不支付利息。所以乙不必退还银行同期存款利率，所以A项是正确的。 ﹝三﹞ 法律行为的效力 1.装修公司甲在完成一项工程后，将剩余的木地板、厨卫用具等卖给了物业管理公司乙。但甲营业执照上的核准经营范围并无销售木地板、厨卫用具等业务。甲乙的买卖行为法律效力如何？﹝2002年卷三第15题，单选﹞