关于赠与合同的几个问题.docx

关于赠与合同的几个问题赠与合同作为有名合同的一种在现实生活中时有发生合同法将其作为一章加以规定有其必要性但是由于成文法本身的局限性使得法律的制定或因概念不够明确或因法条之间有矛盾或抵触之处总须借助于法律解释才能充分发挥法律的作用注杨仁寿法学方法论9697页中国政法大学出版社1999因此对合同法的相关规定进行解释以促进法律的妥当适用应是不可回避的问题笔者在此拟就赠与合同的相关问题谈一下自己的看法一赠与合同的标的实际上传统的仅以有形物之所有权为赠与合同标的看法在现代社会已经不能完全适应需要了因为一方面现代社会中财产的范围日益广泛已远远突破传统的以有形物为财产对象的范围而且对物的评价也已经由重视物之所有转向重视物之利用前者如知识产权企业的商誉权甚至于网络通信频率的利用也被作为现代社会的重要财产等后者则突出表现为担保制度的发达如浮动担保财团抵押最高额抵押以及将抵押权证券化从而使其能广泛流通的抵押证券制度的发达等因此对财产范围的理解要适应这一趋势另一方面正由于财产范围的不断扩大将这些财产无偿给予他人的情形也必将日益增多而赠与为无偿合同的典型其他无偿合同除性质所不许之外均得准用赠与合同的规定注郑玉波民法债编各论上146页台北三民书局1981如将赠与合同的标的仅限于有形物或物之所有权则除此以外财产之无偿给与也还要准用赠与合同的规定既然如此还不如直接将其承认为赠与之标的更为直接和简便因此笔者认为对合同法第185条所称之财产应扩张解释为一切具有财产利益之有形财产及无形财产包括动产不动产物权债权有价票证等等二赠与合同的诺成性问题赠与合同为诺成性抑或实践性合同我国学者之间一直有不同观点不过由于将赠与视为诺成性还是实践性合同的不同理解会对合同双方当事人的权利义务分配产生直接的影响依笔者的理解应将赠与合同理解为诺成性合同理由在于以下两点第一依合同法的一般原则要约人发出要约后承诺人对此作出承诺双方意思表示一致承诺生效时合同成立合同法第25条因此合同的成立以诺成为原则如认为赠与合同属实践性合同则应属相对于原则的一种例外对此法律应有明文规定而在赠与合同一章中并无关于赠与为实践性合同即赠与合同自赠与人交付赠与财产时方才成立的规定至于合同法第186条第1款赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与的规定只是为平衡赠与合同双方当事人的权利和义务从而赋予赠与人任意撤销权并非关于赠与为实践性合同的规定而且如认为赠与为实践性合同则在赠与人将赠与财产的权利转移之前赠与合同并未成立根本谈不上撤销赠与的问题因此依以上逻辑推理合同法应是将赠与作为诺成性合同加以规定的第二依日本民法及我国台湾民法的规定赠与均为诺成性合同在我国也有很多学者持此观点实际上要求将赠与合同作为实践性合同的学者主要是考虑到赠与为单务合同仅赠与人一方负有义务因此如将赠与作为诺成性合同则对于赠与人似乎有失严苛但是赠与人之赠与既然为法律行为之一种当不同于戏谑之言语其意思表示即已含有欲使其行为发生相应法律上结果之内容如受赠人已信赠与人之诺言而后赠与人却欲反悔则其仅不交付其财产即可达到目的且无须为此背信行为负担责任如此一来其后果无异于放纵信口开河言而无信之风而人而无信不知其可况且受赠人如因信其赠与之诚意而为接受赠与之准备时一旦赠与人背信则其不独缺德还将给受赠人造成损害并使其无处寻求补救实在有悖诚信原则如将赠与作为诺成性合同虽然使赠与人受有一定约束但合同法的相关规定亦同时赋予其任意撤销权法定撤销权且仅令其承担较轻的瑕疵担保责任等以资平衡也不能说双方之间有严重失衡的利益因此通过给赠与人以一定的约束使赠与人增强信用观念避免信口开河较之于放纵赠与人言而无信的做法应是较好的选择三赠与人的任意撤销权第一种情形假设在赠与人尚未将赠与财产的权利转移之前赠与人因故意或重大过失致使赠与物毁损灭失的如依合同法第189条规定赠与人似应就此承担损害赔偿责任然而在受赠人依此请求赠与人承担损害赠偿责任时由于依合同法第186条第1款的规定在将赠与财产的权利转移之前赠与人可以撤销赠与因此赠与人此时完全可以以此条规定为依据撤销原有之赠与而合同一经撤销受赠人之合同上请求权即不复存在因此无法请求赠与财产毁损灭失之损害赔偿而在赠与人撤销赠与之前该财产为赠与人自己的财产在其撤销赠与之后由于赠与财产之权利并未转移因此已毁损之财产仍为其自己之财产赠与人对自己的财产有处分权因此如因自己之故意过失致其毁损的自然不必向他人承担责任受赠人此时仍无损害赔偿请求权所以在实际上只有赠与人自己在此情况下不行使撤销权的受赠人才有可能行使损害赔偿请求权但也不过为一种可能性而已因为赠与人任意撤销权之行使并无时间上的限制仍可随时行使之因此在第一种情形下第189条将在实际上落空第二种情形假设赠与财产的权利转移之后始因赠与人故意或重大过失致使赠与财产毁损灭失此时赠与财产之权利已经转移赠与人之合同义务亦随之消灭该财产已归受赠人成为受赠人之财产如此时因赠与人之故意或重大过失致使该财产毁损灭失的属于故意或重大过失损害他人财产属于侵权无疑然而衡诸立法本意并无在此规定赠与人侵权责任的意图和必要因为对于他人财产之侵犯非但故意及重大过失即一般过失亦构成侵权行为得向受侵害人负侵权损害赔偿责任而侵权责任应依民法通则的有关规定作为其请求权之规范基础而不应在合同法尤其是其中的赠与合同一章中作特别规定而且此处要求赠与人仅应就其故意或重大过失造成之损害负责而未说明对一般过失造成的损害负责可见并无适用一般侵权行为法的意图因此合同法第189条的立法意图应当不是在此处规定赠与人的侵权责任故此时无第189条的适用余地第三种情形赠与财产的权利在转移过程中因赠与人在赠与财产的权利转移之前均可行使任意撤销权因此只要赠与财产的权利尚未转移应认为赠与人仍可撤销之故此时如因赠与人之故意重大过失造成赠与财产毁损灭失的与第一种情形无异难适用第189条由此可见前述立法在如下两方面存在不符合立法意图之处其二由于赠与人任意撤销权的行使毫无限制使得受赠人不仅在前述情况下无损害赔偿请求权而且使得受赠人在为接受赠与而作了准备之后因赠与人撤销赠与而使其遭受的损失由于赠与人行使任意撤销权为行使法律赋予之权利其行为可以排除违法性从而使得受赠人的这种损失无从得到补偿如受赠人为接受赠与人赠与之汽车修建了一座车库其后赠与人撤销赠与使受赠人徒耗金钱时间和人力从而遭受损失的如仅对合同法前述条文作纯粹之文意解释则受赠人的损失将无从得到补偿当然前述两种情形对赠与人任意撤销权作目的性限缩的作法只不过是在诚实信用原则的指导之下作两种类型化之处理实际中可能还会有些情形尚未归纳出来仍有待于以诚实信用原则为指导逐渐类型化但是笔者以为这只不过是权宜之计消除漏洞的最好办法还应该是在将来民法典的制定过程中对前述种种不合理之处加以修正以减少法律漏洞的存在四捐赠实际上关于无偿给与的情形除赠与合同以外尚有其他情形被总称为捐赠或捐助的所谓捐赠是指赠与人为了特定公益事业公共目的或其他特定目的将其财产无偿给与他人的行为不过捐助之内容颇为复杂多歧捐助不过为一总括名词而已如涉及法律问题时自应究明其实际情形而决定其性质俾适用有关之法规注参见孔祥俊前引书586页但总的说来可以将捐赠分为可直接适用赠与合同规定的捐赠与不能直接适用赠与合同规定的捐赠两类第一类可以直接适用赠与合同规定捐赠这类捐赠既有明确的赠与人也有明确的受赠人故就其实质而言与普通之赠与在法律关系上并无不同可以直接适用赠与合同的有关规定此类捐赠如为某校捐赠50万由其自由支配或向某已成立的基金会财团法人捐款若干等当然此类捐赠也可以附加一定的条件如限制捐赠款项目的用途等即为此类此外还有所谓义演义卖的问题在此关系中对于义演人义卖人取得之收入购买人及买票参观者均得请求其向受赠人履行交付义务也有学者认为应依购买人与义卖人何人将收益交付给对方二种情形来确定谁为捐助人从而确定是在购买人与对方还是义卖人与对方之间成立捐赠关系我们认为这只是对这种情况的事后陈述即只有在收益交付之后才能作出判断因此这种区分并无多大实际作用笔者认为在义演义卖之时如购买人直接将钱款等交付给受赠人的则直接在购买人与受赠人之间成立赠与合同如由义演人义卖人将其义演义卖收入归为自己以后再交给受赠人的如其在义演义卖前未声明其表演或拍卖等有捐赠目的的则应认义卖人义演人为赠与人如在此之前已声明有为捐赠之目的的则与前述之第三人利益合同作相同处理更为合适