破解担保之谜担保法的价值取向.docx

破解担保之谜担保法的价值取向本文通过对担保之债和非担保之债设定原因的综合考察系统地分析了影响担保设定的诸因素作者认为影响担保设定的因素主要有三个安全因素公平因素和效率因素其中追求债权的安全是债权人选择担保之债的最为根本的价值公平价值是债务人是否接受担保之债所应考虑的一个重要价值效率价值是决定债权人和债务人是否采用担保之债的一个十分关键的经济因素我国在一现实理论对担保设定的解释尽管古往今来有许多学者曾对担保之债的设定原因作出解释但迄今为止尚无一种解释能十分圆满地回答该问题注AlanSchwartzTheContinuingPuzzleofSecuredDebt37VandLRev105110681984详而言之代表性观点主要有以下几种1风险理论坚持风险理论的学者通常认为由于市场竞争的非完全性市场信息的非对称性市场交易的磨擦性等因素的存在整个市场经济中蕴含着巨大的商业风险这种风险的存在导致了市场中诸多不确定因素的存在使市场成为孕育风险的温床从法律的角度观之上述诸因素所引发的市场不完美性最终导致交易当事人双方所缔结之契约的不完全性而这种契约的不完全性正意味着风险的存在注王闯让与担保法律制度研究法律出版社2000年版第4页由于风险的存在可能影响当事人的预期收入故为了规避现实社会中的风险人们可能会通过搜寻未来的信息选择风险较小的投资方案将风险分担给他人等方法来分担风险注张五常交易费用风险规避与合约安排的选择载美R科斯等著财产权利与制度变迁上海人民出版社1994年版第138页这种分担风险的方法在民法领域中就表现为债权担保当事人通过设定担保以第三者的信用补充和责任财产分离的形式从交易的静态层面上最大限度地减少乃至消除债务不履行的债权风险使担保法成为化解市场风险的法律手段第三者的信用补充形式在法律上一般表现为保证这种人的担保形式而责任财产分离的方式则表现为物的担保形式风险理论对担保设定的解释在国外也有着广泛的影响力JWhite先生认为人们对信息的占有一般来讲是不完全的他们对风险的厌恶程度也有所区别况且债权人愿意从事的调查和监督行为的能力也大小各异正是在这样的条件下当将来的信息不能完全拥有时对风险感到厌恶的债权人只会在存在物的担保的情形下才会提供借贷注JWhiteEfficiencyJustificationsforPersonalPropertySecurity198437VandLawReview473显然担保之债弱化了风险对交易的消极影响从而扩大了交易的种类和范围这也正是许多银行和大企业倾向于采用担保之债的一个主要原因笔者认为风险理论的假设前提是市场中广泛存在的竞争风险这种风险用法律的语言来描述即是交易的不安全性而交易的不安全性又常常会破坏市场经济的信用基础有鉴于此为了保障债权的安全当事人常常会选择担保之债所以风险理论可以有机地将经济学中的风险理论与法学中的安全价值相结合这正是其优点所在不过风险理论不能解释市场经济中为什么有的债权人如银行既选择担保之债又选择非担保之债也不能解释为什么有的企业乐于适用非担保之债的问题因此当有的学者断言风险理论就可谓是担保物权的创设根源注王闯让与担保法律制度研究法律出版社2000年版第6页时我们应清醒地认识到它的局限性2担保协商理论提出担保协商理论的学者认为如果不存在担保之债则债权人的各种债权在法律地位上一律平等其清偿顺序也无差异这对于先设定债权的当事人显然不利有鉴于此一些债权人往往会与其他债权人积极协商以维护其债权的优先清偿然而这种协商的成本十分巨大既需要有足够的成本来了解各债权人的信息又需要花费高昂的代价来说服他们尊重先设定人的利益为了避免这些昂贵的交易成本其他债权人在假想上会授权该债务人向特定的债权人提供物的担保注TJacksonandAKronmanSecuredFinancingandThePrioritiesAmongCreditors197988YaleLawJournal1143担保协商理论是从假设的角度出发来推测在无担保的情形上当事人的心理状态其主观臆断色彩十分浓厚虽然它能够解释债权人在债权清偿顺序上的不同态度但其过多的主观性使该理论缺乏推广的可行性从事前来看在非担保之债中各债权人很难得知哪些人将是债务人的未来债权人从事后来看各债权人追求其利益最大化的倾向也很难使他们同坐一桌来协商债权的清偿顺序所以担保协商理论从头到脚都缺乏实现的可能性3调查和监督成本理论从经济效率的角度而言调查和监督成本理论回答了担保债权的成本问题在一定程度上揭示了人们在借贷时对各种经济成本的考虑因而这种思考方法有一定的新颖之处但其不足之处在于仅仅从调查和监督成本的角度来分析担保设定的原因是不能圆满解释担保之债的复杂性和多样性的更不能准确地解释非担保之债存在的根本原因二担保设定的综合分析笔者认为债权市场上的担保不仅仅是一种单纯的法律行为或经济现象担保之债的背后有着复杂的文化和社会背景因此在解释担保之时必须结合多方面的因素予以综合分析一安全因素不过在实际生活中并非所有的人都对担保制度的这一目的给予充分的理解在相当一部分国家抵制虚假财富的理论构成了对担保制度予以限制的理论基础注PhilipRWoodComparativeLawofSecurityandGuaranteesSweetMaxwellLondon1995p4该理论认为设定担保后由于缺乏完善的登记和公示制度一部分债务人表面上占有很多财产但实际上可支配的极少比如在动产质押中出质财产由债权人所支配那么未受担保的债权人的权利很难实现这显然会损害债权的平等性而且担保的存在会扰乱正常的商业交易的安全性因为担保改变了债务清偿的顺序未受担保的债权人不可能与担保债权人同时得到清偿所以因担保所引起的虚假的财富常常会扰乱正常的信用秩序对此笔者认为在登记和公示制度不够完善的情形下担保债权难免会产生一些较为消极的后果然而随着担保制度的完善登记和公示程序日益规范其消极作用将会减少在此情况下我们决不能因其外在的缺陷而因噎废食而应从程序上来完善相关制度以发挥担保法的最大功用另外就债权的平等性而言担保债权的优先受偿性来源于法律的直接规定而法律允许任何一个债权人来自愿选择适用担保之债或非担保之债所以债权的清偿顺序是由各债权人自己选定的因而担保之债的优先清偿性并不违反债权的平等性原理二公平因素美国学者PhilipRWood先生在谈到担保法的作用时曾指出在历史上一直存在着反对担保法的观点但在近期这些观点又重新复活了对担保制度持异议的人认为担保法侧重于保护债权人的利益而忽视了对债务人的保护担保侧重于对担保债权人的保护而忽视了对普通债权人的保护正是基于以上原因一些国家在适用担保法时往往半心半意例如他们在破产还债程序中将担保债权与普通债权一起予以冻结而不分清偿的顺序注PhilipRWoodComparativeLawofSecurityandGuaranteesSweetMaxwellLondon1995p3从上述观点可以看出相当一部分国家在设定担保时并非仅考虑对债权人利益的保护问题债务人的利益同样也是法律所应关怀的对象一般而言债权人和债务人在借贷关系中的现实地位相差甚远债权人常常处于优越的地位而债务人常常处于劣势且债权人为了保障其债权的实现往往会在合同中增加一些不公平的条款例如在质押合同中一些债权人事先与债务人约定如债务人到期不履行债务则由债权人取得出质物的所有权这即是人们通常所称的流质条款注梁慧星陈华彬编著物权法法律出版社1997年版第359页流质条款之存在往往系债权人利用其经济上的优势地位而逼迫债务人以价值高的质物来担保小额债权希冀债务人届期不能偿债取得质物的所有权基于民法的公平原则及对等正义等理念为了保护作为弱者的债务人的利益近代各国的民事法律大多禁止流质条款的存在所以担保的设定是否会对债务人的利益产生一些不公平的影响往往也是债务人选择担保之债所考虑的一个重要因素三效率因素效率因素是债权人在贷款时所考虑的一个极为重要的因素即以最小的成本来获取最大的经济利益在实际生活中影响债权实现效率的诸因素可谓十分丰富在此我们不妨先比较一下担保之债和非担保之债的设定成本在决定是采用担保之债还是非担保之债时债权人首先考虑的不是贷款的现实回报而是贷款的预期收益注RonaldJMannExplainingThePatternofSecuredCreditHarvardLawReviewVol1101997债权人在考虑预期收益时往往要将贷款的各种成本考虑进去一般而言债权人会对担保之债和非担保之债的设定成本及其优点给予充分的权衡比较根据担保的理论和实践担保之债的优点可分为直接的优点和间接的优点两类其直接优点是担保之债可以有力地促使债务人及时还款对此多数学者在其著作中都明确指出对贷方而言担保之债最明显的优点就是能够增加还贷的可能性即在借方不主动还款时贷方能够强制收回贷款的可能性注AlanSchwartzSecurityInterestsandBankruptcyPrioritiesAReviewofCurrentTheories10JLegalStud17301981LynnMLopucki先生从三个方面作了阐述即担保之债可以通过有阻却力的抵押等方式来维护贷方对特定的资产的持久利益通过授予优先权而确保贷方能优先于其他人而受偿通过增强贷方的救济而使贷方能较未担保之债的债权人及时获得清偿注LynnMLoPuckiTheUnsecuredCreditorsBargain80VaLRev18871892961994笔者认为担保之债的强制力在人的担保和物的担保之中的表现各具特色在人的担保之中由于债务人和保证人之间的特殊的信任关系债务人往往会碍于保证人的情面而主动还债当债务人不履行债务时法律规定了保证人的补充还贷义务从而通过这一连带责任而维护了债权人的合法利益